PLAZOS DE INSTRUCCIÓN

Como venía indicando en el post anterior, el Legislador ha querido reformar la LECrim para adecuarla a “PLAZOS MAS REALISTAS”. De palabras del Ministro de Justicia Rafael Catalá Polo “Son realistas y no permitirán el mero y directo archivo de las actuaciones".

La Ley 41/2015, de 5 de octubre que opera sobre la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), contiene una serie de medidas encaminadas a conseguir agilizar la justicia penal. En esta reforma se da un paso más hacia el sistema penal acusatorio americano, que otorga actividad inquisitiva al Fiscal, manteniendo incólumes muchas funciones competencia del Juez de Instrucción.

                                 *Matthew McConaughey en una escena de la película Bernie (2011)

                                 

PLAZOS

La reforma, re diseña el artículo 324 LECrim y sustituye el plazo “exiguo e inoperante” de un mes por un plazo máximo de 6 meses para las causas sencillas. Para las causas complejas, un plazo de 18 meses (prorrogables hasta un máximo de 36 meses). Sin embargo, el propio artículo 324.4 LECrim establece la posibilidad en ambos tipos (causas sencillas/complejas), de fijar un plazo máximo infranqueable y no predeterminado por Ley.

APLICACIÓN

Según la Circular dela fiscalía 5/2015, sobre los plazos máximos de la fase de instrucción, estos tiempos en virtud del principio “incluisio unius, exclusio alterius “, solo se aplican a las los Procedimientos abreviados (Diligencias Previas) y al sumario ordinario. 

Se excluyen por lo tanto:

• Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos

• Nuevo proceso de aceptación por decreto

• Procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves

• Procedimiento ante el Tribunal del Jurado

• Procedimiento penal de menores

CÓMPUTO

El “dies a quo” empezaría a contar desde el auto de incoación de diligencias previas, en el Procedimiento abreviado o en el sumario a partir del auto de incoación de este.

Tal y como recoge la propia Circular, “el establecimiento de un pazo máximo de duración de la instrucción además de ser una medida de agilización de la justicia también supone una garantía para el sujeto pasivo del proceso, al que proporciona un horizonte temporal determinado durante el cual puede ser sometido a una investigación”.

En el caso de que surgieran cuestiones de competencias con carácter previo, y concurrencia de autos de incoación, prevalecería el primero que se dictase.

En el caso de que aparecieran acumulaciones, el criterio de la fiscalía difiere. Prevalecería el último auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas.

Otro supuesto que puede plantear problemas es en el caso de que se transforme el procedimiento a sumario o a previas. En este supuesto, el “dies a quo” sería el primer auto e incoación. Si supusiera una transformación a otro proceso diferente de los dos anteriores, dejaría de regir la limitación temporal.

INTERRUPCIÓN DEL CÓMPUTO

El artículo 324.3 LECrim, prevé la interrupción del cómputo de los plazos durante dos supuestos:

• Mientras las actuaciones sean declaradas secretas

• En el caso de sobreseimiento provisional de la causa

Ambos, se reanudarán cuando dejaren de ser secretas o la causa sea reabierta. En este caso se dará traslado de todos las resoluciones a las partes investigadas para la formulación de los correspondientes recursos. 

SUPUESTOS DE COMPLEJIDAD

La complejidad puede ser solicitada por el Ministerio Fiscal antes de la expiación del plazo ordinario (6 meses) y debe trasladarse audiencia a las partes para que se pronuncien.

La declaración de complejidad está formada por un “numerus apertus” de circunstancias que se recogen a partir de dos supuestos:

• Que sean causas sobrevenidas a la investigación a partir de las cuales no se pueda completar razonablemente.

• Concurran de forma también sobrevenida las circunstancias siguientes: 

1. Recaiga sobre grupos o organizaciones criminales
2. Tenga por objeto numerosos hechos punibles
3. Involucre a gran cantidad de investigados o víctimas
4. Exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis.
5. Implique la realización de actuaciones en el extranjero
6. Precise de la revisión o de la gestión de personas jurídico privadas o públicas
7. Se trate de un delito de terrorismo

También cabe la posibilidad que la causa sea declarada compleja "ab initio" por el Juez Instructor.

RECURSOS

Contra el auto que acuerda o deniega la complejidad y contra el que acuerde la prórroga cabe:

• Si es sumario ordinario, reforma y queja (art.217 y 218 LECrim)

• Si es Procedimiento Abreviado, Reforma y Apelación (766.1 LECrim)

Contra aquel Auto que deniegue la prórroga no cabra recurso alguno sin perjuicio de su petición posterior en otro momento procesal (auto de procesamiento /sumario o auto de incoación /PA).

DILIGENCIAS COMPLEMENTARIAS

Si el Ministerio Fiscal, no hace uso de la petición de fijar un plazo máximo de instrucción antes de que acabe el período ordinario, el apartado quinto del artículo 324 LECrim le impide que pueda pedir diligencias complementarias una vez agotado.

Si el Juez decide acabar la instrucción antes de la finalización del plazo, el Fiscal podrá pedir diligencias complementarias después del agotamiento, sin que afecte al curso del procedimiento y viéndose incorporados sus resultados aun con posterioridad a la finalización (art.324.7 LECrim).

Existen otras vías para aportar pruebas de aparición posterior, por ejemplo adjuntándolas en el escrito de acusación mediante otro sí y solicitando su admisión como prueba.

EFECTOS

De acuerdo con lo establecido en el apartado octavo del susodicho artículo, el mero transcurso de los plazos máximos, no dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias establecidas en los artículos 637 y 641:

Sobreseimiento libre:

• Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.

• Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

• Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Sobreseimiento Provisional:

• Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.

• Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

No obstante, las partes investigadas pueden interesar el sobreseimiento de la causa en base a los supuestos anteriores.  

RÉGIMEN TRANSITORIO

Para concluir este post, respecto al régimen que siguen las causas incoadas con carácter previo a la entrada en vigor (6 de diciembre de 2015) tienen su caducidad el 6 de junio de 2016.

Gran faena vienen acometiendo los Sres. Fiscales con la revisión y análisis de todas las causas en tramitación. El vencimiento de las fechas acecha y es necesario evaluar si será suficiente el lapso temporal para finalizar la instrucción o deberán interesar complejidad/plazo máximo. 

DILACIONES INDEBIDAS

El 6 de diciembre de 2015, entró en vigor la reforma operada por la Ley 41/2015, de 6 de octubre, bajo la rúbrica de "modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la Agilización de la Justicia Penal y el Fortalecimiento de las garantías procesales". Esta, introdujo una modificación en los plazos de instrucción penal, con el objetivo de conseguir procedimientos sin DILACIONES INDEBIDAS. 

CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional (TC), ha venido dibujando este derecho autónomo (dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 Constitución Española (CE). En su Sentencia 43/1985, de 22 de marzo, entiende por proceso SIN DILACIONES INDEBIDAS, aquel que se desenvuelve en condiciones de normalidad, dentro del tiempo requerido y en el que los intereses en litigio reciben pronta satisfacción. Un proceso con DILACIONES INDEBIDAS (sigue la Sentencia) es aquel que extrapola la agilidad al extremo de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con una irregularidad irrazonable que va más allá de lo previsible o lo tolerable. Dentro de estos parámetros, y atendiendo siempre al caso concreto, debe ser imputable a la negligencia o inactividad de los órganos encargados de la Administración de Justicia (Auto de 17 de julio de 1985). 

Pues bien, como ha establecido nuestro Alto Tribunal (STC 36/1984, de 14 de marzo) y de forma mas actual, el Tribunal Supremo (STS de 21 de abril de 2014), se trata de un concepto jurídico indeterminado, que debe ser dotado de contenido en cada caso concreto y en base a criterios objetivos congruentes. 

• Transcurso del tiempo con carácter irrazonable y excesivo
• Causa del retraso imputable a los Órganos de la Administración
• Existencia de tiempos muertos sin actividad judicial a fines del juicio

En cuanto a la pena a aplicar, el artículo 21 del Código Penal recoge como atenuante en su punto sexto "6. La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Esta atenuante, debe ser aplicada conforme a las normas establecidas en el artículo 66 y ss del CP, que brindan una atenuación de la pena en función de si la dilación es SIMPLE O MUY CUALIFICADA, pudiendo llegar a aplicar el Tribunal, la pena inferior en uno o dos grados. 

CRITERIO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sobre el criterio utilizado por la Audiencia Provincial de Barcelona, es acuerdo unánime del pleno no jurisdiccional de este órgano, celebrado el 12 de julio e 2012, el siguiente " Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 CP, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada, del artículo 66.1.2 en relación con el 21.6 CP, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años". 

A modo ejemplificado, la Audiencia Provincial aplica el acuerdo mencionado en su Sentencia de 17 de marzo de 2016 (Secc.8ª), "debe aplicarse la circunstancia de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como simple, pues la cualificada está reservada a plazos de paralización de 3 o más años, teniendo en cuenta la complejidad de la causa. Y por ello debe dejarse sin efecto la atenuante de dilaciones indebidas aplicada en la sentencia de instancia como muy cualificada. "

Uno de los supuestos que han pasado por manos de este órgano provincial, como un caso extremo de Dilaciones INdebidas, fue el CASO HARRY WALKER. En su sentencia de 18 de diciembre de 2009 la Audiencia aprecio que concurría una atenuante muy cualificada cuando; Los hechos que se enjuiciaron datan de 1994, la fase instructora duró hasta mayo de 2008, y el juicio oral se celebró en el segundo trimestre de 2009, dictándose sentencia en diciembre de 2009. Como bien resuelve en su Fundamento Quinto: " Tales datos entendemos que son más que suficientes, sin necesidad de otros razonamientos más pormenorizados sobre los diferentes hitos procesales acontecidos en la misma, como justificativos para la aplicación de dicha circunstancia." 

COSTAS EN PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

Los procedimientos judiciales siempre implican un desembolso de dinero y recursos para quien forma parte del proceso (a excepción de los beneficiarios de Justicia Gratuita). Forman parte de las costas, aquellos gastos derivados de la obtención y práctica de las pruebas, honorarios de abogado y procurador, gastos de notario, publicación en edictos y otros relacionados. 

Como bien establecen las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, de 26 de junio de 1990 y de 4 de julio de 1997 la condena en costas se configura como una respuesta ante una determinada conducta procesal. Su trasfondo es la Tutela Judicial efectiva (art. 24 CE), dado el carácter principalmente rogado de la justicia y la posibilidad de acudir a otras vías para solucionar controversias. 

De esta manera, si una de las partes acude a la vía judicial (interponiendo demanda) la contraparte contestara a la demanda y posteriormente la actora que inició el proceso se allanara (dándole la razón a la parte que ha sido demandada) el Tribunal vendría obligado a pronunciarse sobre las costas imponíendolas a aquella parte que utilizó la justicia "sin tener razones para ello". 

CRITERIOS

Las reglas generales de su imposición, vienen reguladas por lo establecido en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y se pueden acotar a DOS PRINCIPIOS O CRITERIOS: 

"394. Condena en las costas de la primera instancia.

1.  En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que    haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". 

El primer principio, consagrado en este artículo, es el del VENCIMIENTO OBJETIVO ("victus victoris") , en base al cual aquella parte que ha sido vencida en el pleito, debe abonar las costas procesales causadas. 

Este, tiene su naturaleza en la victoria procesal de una de las partes respecto a otra, siempre que se estime íntegramente o se desestime totalmente las pretensiones ejercitadas. Así lo recogen las Sentencias del Tribunal Supremo (STS), Sala 1ª, de 25 de marzo, 28 de febrero, 16 de junio y 4 de julio de 1997 entre otras.

En relación a lo antedicho, podemos hacer breve referencia a la STS de 27 de marzo de 2000 que establece: "El litigante vencedor en costas está legitimado para que le sean resarcidos los gastos ordinarios directa o indirectamente (costas en sentido estricto) por el p`leito, sin excluir la minuta de su Letrado (Sentencia de 4-11-1991). Es un derecho a su favor y no propio de los profesionales que han intervenido en el pleito en su nombre y por razón del encargo que les ha sido otorgado, por lo que el importe de las costa debe pasar a su propio patrimonio para restablecer el desequilibrio económico sufrido por consecuencia del proceso que hubo de entablar o que tuvo que soportar, de ser parte demandada". 

El segundo criterio utilizado, tal y como viene describiéndolo la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2007, es el de COMPENSACIÓN O DISTRIBUCIÓN (394.2 LEC), según el cual, en caso de estimación o desestimación parcial, cada una de las partes asumirían las propias y las comunes por mitad. 

Respecto a este principio, decir que también se aplicaría en caso de allanamiento a la demanda antes de contestarla (art. 395 LEC), siempre sin perjuicio de que el tribunal apreciara mala fe del demandado (por ejemplo ante el caso omiso a los requerimientos de pago extrajudiciales). 

EXCEPCIONES O SUBCRITERIOS

Cada uno de los anteriores principios, tienen sus respectivas excepciones, que también son utilizadas a la hora de imponer costas a alguna de las partes. En relación a este extremo, se contemplan dos pautas limitativas, una que afectaría al PRINCIPIO DE VENCIMIENTO OBJETIVO, y otra que afectaría al PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN. 

• La primera, que afectaría al VENCIMIENTO OBJETIVO, consistiría en la posibilidad de excluir la condena en costas cuando concurrieren cirscunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (394.1 LEC). Lo que según este artículo se traduce en la existencia de SERIAS DUDAS DE HECHO O DE DERECHO, transformando el vencimiento puro, en vencimiento atenuado. 

• La segunda pauta afectaría al PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN y se hallaría consagrada en el artículo 394.2 LEC, que permitiría imponer las costas a una de las partes (total, parcial o proporcionalmente) cuando se hubiesen observado méritos para imponerlas al haber litigado con TEMERIDAD. 

Sobre la temeridad, se trata de un criterio subjetivo que se configura como una pena accesoria para resarcir los daños y perjuicios ocasionados al vencedor, a lo largo del proceso. Un principio derivado del artículo 1902 del Código Civil (CC) según el cual el que por acción u omisión causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. En este sentido, según la doctrina, la temeridad se da cuando teniendo el litigante conciencia de la injusticia de su petición, conociendo que no lleva razón, se decide a incoar un proceso o a defenderse, es decir, procede de la mala fe de forma maliciosa. 

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de febrero de 1997, Sala de lo Penal, establece que "es cierto que no existe un concepto o definición legal ni jurisprudencial de temeridad o mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen a la valoración subjetiva en cada concreto caso objeto de enjuiciamiento, pero no lo es menos que este Tribunal, a través de las sentencias dictadas en las distintas jurisdicciones, ha establecido una pauta general, al declarar que debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión de tal manera carezca de consistencia que no pueda dejar de deducirse que quien formuló no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, por lo que debe pechar con los perjuicios económicos causados con tal injustificada actuación procesal". 

EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

En este tipo de procesos, no existe una normativa específica sobre costas, y debemos remitirnos a las normas generales. 

El criterio utilizado por la Audiencia Provincial de Barcelona (APB), es la EXCEPCIÓN AL VENCIMIENTO OBJETIVO, es decir cuando en el asunto controvertido concurrieren serias dudas de hecho y de derecho, procederá la no imposición de costas. Esta circunstancia implica que la solución del pleito, y los argumentos jurídicos utilizados para su solución y la interpretación de las normas partícipes, sean complejos, de tal modo que los interesados no tengan otra manera de alcanzar una solución que acudiendo a los tribunales. 

En este tipo de procesos, debo poner de relieve que se enjuician cuestiones que afectan a menores, a la capacidad de obrar de las personas, a la filiación, al estado civil y en general requieren de pronunciamientos judiciales que no versan sobre cuestiones patrimoniales. Estas cuestiones no pueden ser conseguidas en el ámbito extrajudicial y exigen un pronunciamiento judicial, aunque no exista controversia al respecto. 

Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (SAPB) nº270/2014, Secc. 18ª, de 23 de abril de 2014, en sede de un procedimiento de modificación de medidas, en el que el tribunal resuelve que no ha quedado acreditado una modificación de las circunstancias que motivaron la sentencia de divorcio y que por lo tanto no existen dudas de hecho y de derecho, imponiendo las costas a una de las dos partes. 

Asimismo, la SAPB nº508/2013, Secc. 18ª, de 23 de julio de 2013 señala que "el art. 394 de la LEC establece una excepción al criterio sobre imposición de las costas procesales, las cuales, por regla general, se imponen a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, esa excepción es cuando el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho." En el mismo sentido la SAPB nº708/2013, Secc. 12ª, de 16 de octubre de 2013, y la SAPB nº530/2013, Secc.18ª, de 25 de julio de 2013 sientan el criterio de que en los procedimientos de familia, procede la imposición de costas cuando "haya ausencia de dudas de hecho o de derecho, que justifiquen la quiebra del principio del vencimiento objetivo". 

Sobre la duda de hecho, la SAPB nº508/2013, mencionada con anterioridad, establece que debe ser razonable, distinta del componente aleatorio connatural a la actividad procesal, y de la ignorancia o atrevimiento incompatible con la profesionalidad exigible a los operadores jurídicos. 

Por último, la SAPB nº130/2009, Secc.18ª, de 10 de marzo de 2009 establece que el "artículo 394 ÑEC recoge claramente el principio del vencimiento objetivo en materia de costas, y admite tan solo dos excepciones a dicho principio, cuales son la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican en su caso concreto la no imposición de costas pese a que se desestimen las pretensiones deducidas por una de las partes. Dicho precepto se aplica a los procedimientos de familia, si bien es cierto, que en estos procedimientos, especialmente en aquellos en los que se ventilan cuestiones de orden público, la concurrencia de dichas excepciones es valorada con flexibilidad, atendida la especial naturaleza de las cuestiones discutidas y la especial implicación de los litigantes en las mismas, de manera que la regla general, sobretodo en los procesos de separación, nulidad y divorcio, es su no imposición, en tanto que dichos procedimientos, la sentencia continene un pronunciamiento sobre el estado civil y por tanto resulta necesaria la tramitación del mismo. No ocurre lo mismo respecto a procedimientos de modificación de medidas acordadas en una sentencia anterior, en los que resulta de plena aplicación lo dispuesto en el artículo 394 LEC". 

Los criterios utilizados por la Audiencia Provincial de Barcelona no son excepcionales, sino que vienen siendo compartidos por otras Audiencias. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Valencia comparte dicha concepción (Secc.10ª), acerca de las costas en procesos de familia y establece en su Sentencia de 6 de julio de 2000, "que en materia de costas en procesos de familia, el principio general del vencimiento debe verse atenuado, pero ello siempre y cuando el objetivo del pleito sea ajeno a cualquier interés económico, de forma que se acoja en forma comprensiva y ponderada el humano propósito de los progenitores de poder modificar otros aspectos". 

En la misma línea se mueve la Audiencia Provincial de Valladolid, Secc.1ª, en su Sentencia de 18 de febrero de 2013, que realiza una imposición de costas al siguiente tenor: "no cabe hacer expresa imposición de costas, puesto que los debates que se suscitan suelen ofrecer serias dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar con la finalidad de facilitar la idoneidad de los contactos entre los hijos y sus progenitores"

"LITIS EXPENSAS"

La Litis Expensas, supone un derecho del cónyuge que carezca de recursos suficientes a pedir que los gastos de litigio sean sufragados por el patrimonio común y en defecto por el patrimonio del otro cónyuge. Se encuentra regulada en el artículo 1318 del Código Civil y establece:" Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de familia, serán a cargo del caudal común y, faltando este, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la LEC, la obtención del beneficio de justicia gratuita". 

Como bien establece la SAPB, Secc.12ª, de 29 de octubre de 2015, "la finalidad de las llamadas litis expensas, es evitar la indefensión, en que el proceso de separación o divorcio por quiebra de la armonía y por ende la ruptura de la vida en común, puede producir al cónyuge que carece de bienes propios para pleitear en el momento de los litigios, y que tampoco puede conseguir el beneficio de la justicia gratuita, habida cuenta la situación patrimonial de su consorte". 

IMPOSICIÓN, DISPOSITIVA O IMPERATIVA?

La imposición de costas es una norma imperativa "ius cogens", de derecho público y no disponible por las partes. Tal y como bien establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Secc.2ª, de 27 de junio de 2003, la facultad de constituir en sentencia la obligación de satisfacer costas ha sido atribuida exclusivamente a los tribunales. Por ello, su aplicación debe hacerse al margen de la concreta petición de las partes. (Sentencias del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 1988, 2 de julio de 1991, 21 de diciembre de 1991 y 1 de marzo de 1994). 

PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMPETENCIA INTERNACIONAL

CONTEXTO

A lo largo de estos últimos años, hemos sido testigos de muchos pleitos relacionados con la protección de los derechos de autor en la red. Las redes Peer to Peer (P2P), las páginas web de enlaces que ponen a disposición del usuario la visualización o descarga de contenidos protegidos, aquellas que facilitan el sharing  (Youtube), y luego esta Google, que indexa información protegida por derechos de autor y facilita el acceso a los contenidos (no es una afirmación pacífica y ha dado lugar a una encarnizada "copyfight".

Las infracciones de tales derechos ocurren cuando una persona, distinta del autor o del titular de los derechos de autor o copyright, explota uno o más derechos sin autorización y sin poder acogerse a ninguna excepción o "fair use", infracciones que en el contexto digital adquieren en la mayoría de las ocasiones carácter internacional. 

En este ámbito digital, me pregunto si existe una adecuada fórmula para regular la Propiedad intelectual. La tecnología avanza, las fronteras se diluyen y las formas tradicionales de proteger los derechos de autor ya no sirven en la era del 2.0 (o del 3.0 ya..)

El primer problema que destaco es que nos encontramos ante el carácter transfronterizo de las infracciones/ ilícitos civiles, penales. Muchas veces, los hechos se producen fuera del territorio español y por lo tanto se hallan fuera del principio de territorialidad. A mayores, el derecho aplicable es distinto al español, y nos podemos encontrar que la conducta que aquí sea reprochable, allí no lo sea. 

CASO

Nos encontramos ante un hipotético caso de una página web francesa, con webmaster nacional francés y la administración de la web se lleva a cabo en el estado francés. Dicha web reproduce un contenido visual protegido y registrado en el estado español sin consentimiento del autor ni excepción "fair use". Estamos pues, ante un daño patrimonial que se reproduce en todo el mundo (un ciudadano ruso puede entrar en la web infractora, por ejemplo y visualizar el contenido). 

Cabe decir, que el primer trámite como representante del titular de los derechos de los derechos de autor es dirigir un escrito de cese y retirada de contenidos a la dirección que aparece en la página web infractora. En vía administrativa (estado español), la Sección 2ª de la Comisión de Propiedad intelectual dependiente de la Secretaría de Estado de Cultura, lo considera un requerimiento previo totalmente válido. Según su criterio, dicho requerimiento sería infructuoso si no responden en el plazo de 3 días, no retire los contenidos o no inhabilite el acceso a ellos. 

COMPETENCIA INTERNACIONAL 

¿Por otro lado, qué tribunal es competente para este caso? Nos quitamos de la cabeza lo de "jurisdicción mundial", eso no existe y es una utopía. Estamos en el ámbito Europeo y por lo tanto el criterio que se utilizaría sería el general del domicilio del demandado "forum rei". Sin embargo en propiedad intelectual debemos acudir al fuero especial de "lex loci protectionis" (ley del lugar de protección), asentado mediante el Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de junio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) y aplicable también a las infracciones de propiedad intelectual (art. 8). 

Por lo tanto, podríamos interponer acciones ante el lugar donde se han registrado (protegido) los derechos de autor que se pretenden defender. 

Dicho criterio fue confirmado y se amplió en el Reglamento 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, igualmente aplicable a la propiedad intelectual. En su artículo 7.2, estableció otro criterio aceptado que es el "forum delicti comisi" (lugar de producción del hecho dañoso). Y la gente se preguntará, y en Internet, donde se produce el hecho dañoso?

Pues no es cuestión pacífica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el asunto Fiona Shevil (C-68/93) y en el asunto Dumez (C-220/88) sentencia que se puede atribuir la competencia a países donde se puedan derivar consecuencias perjudiciales o daños indirectos. Sin embargo existen otras teorías sobre este extremo con sus respectivos defensores que darían para escribir dos libros (teoría de la accesibilidad a los contenidos, teoría de la localización del daño, teoría del foro electrónico general, y otras).

En base a lo anterior, podríamos interponer acciones en España, donde se puede reproducir el contenido alojado en aquella web, pero también en todos los estados miembros donde se puede reproducir (pues recordemos que, la reproducción y comunicación de la obra sin consentimiento del autor es una infracción de derechos de autor en España).

Si intentamos encontrar otros fueros especiales de aplicación al caso más creativos, la STJUE, de 25 de octubre de 2011, asuntos C-509/09 y C-161/10, pone de relieve la problemática de Internet y el principio de ubicuidad de la acción. Es decir, donde se vierte la información y donde se realiza la difusión en relación a un estado en particular. Este factor hace difícil cuantificar los daños por su difusión con certeza y fiabilidad. El TJUE solventa la cuestión mediante una interpretación creativa creando un fuero nuevo a partir del antiguo 5.3 ("forum delicti comisi") del derogado Reglamento 44/2001 que ahora se halla en el artículo 7.2 del Reglamento 1215/2012. Este fuero es el lugar donde tiene la víctima su centro de intereses.

Más enfocado a nuestro país, y en concreto en supuestos donde el demandante apenas tiene recursos para litigar en el ámbito europeo, encontramos una matización del "forum rei". El Tribunal Constitucional en su sentencia 61/2000, de 13 de marzo de 2000, "[...]En tal sentido, en lo que concierne a las reglas ordenadoras de la competencia judicial internacional (esto es, de los supuestos en los que el Ordenamiento de un Estado atribuye competencia para conocer de la resolución de un litigio a sus propios órganos jurisdiccionales, siempre dentro de los límites que el Derecho Internacional le impone, que configuran la noción de jurisdicción del Estado), sigue afirmando  que tales reglas responden a todas ellas, en primer y fundamental lugar, a una doble y relativamente contrapuesta exigencia constitucional. De una parte a que nadie puede exigirle una diligencia irrazonable o cargas excesivas para poder ejercitar su derecho de defensa en juicio; de modo que el demandado en el proceso sólo podrá ser sometido a una determinada jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del derecho de defensa no se verá sometido a costes desproporcionados ". 

CONCLUSIÓN

Existe una falta de armonización comunitaria en materia de competencia judicial internacional sobre Propiedad Intelectual, con fueros ambiguos que nos arrojan a la inseguridad jurídica perpetua.

Es necesario superar el fuero del "lex loci protectionis" y adecuarlo a los tiempos digitales. La diversidad de regulaciones de cada país y la falta de armonización, hace imposible una aplicación homogénea de un derecho único. 

Con la Directiva 2004/48/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, se ha conseguido un avance importante en materia de protección de la Propiedad Intelectual, sin embargo, en su considerando 11 establece de forma clara "La presente Directiva no tiene por objeto establecer normas armonizadas sobre cooperación judicial, competencia judicial, reconocimiento y ejecución de las decisiones en materia civil y mercantil, ni tratar de la legislación aplicable. Estas materias están reguladas con carácter general por instrumentos comunitarios, que, en principio, son igualmente aplicables a la propiedad intelectual"

Lo que nos remite nuevamente a las normas de conflicto europeas que ya se han mencionado con anterioridad. Los Reglamentos citados carecen ahora de una respuesta adecuada para regular la ley aplicable a las infracciones de derechos de autor en el medio digital. 

La tutela judicial efectiva de los intereses de nuestros clientes

, se volverá adecuada y simple cuando principios como el de proximidad reinen en el planteamiento de la competencia judicial aplicable. Enfocado a aquellos casos en los que el tribunal del domicilio del demandado no disponga de garantías suficientes o suponga costes desproporcionados.

Cerrando este tema, una de las soluciones que podría configurarse es delegar la competencia judicial europea en materia de propiedad intelectual a la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) que actualmente ya interviene de forma extrajudicial en la solución de controversias. 

MEDIDAS PROVISIONALES

A veces, las relaciones entre pareja y durante el matrimonio se deterioran. Por diversas circunstancias, la convivencia se hace insostenible, y es en esa tesitura donde nacen las figuras del DIVORCIO, de la SEPARACIÓN y de la EXTINCIÓN DE LA PAREJA DE HECHO. 

El Código Civil de Cataluña, regula los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial en los artículos 233-1 a 233-25. 

En esta situación, usted puede instar ante los tribunales la adopción de una serie de medidas provisionales previas para regular y establecer a modo de reglas, un régimen jurídico que pueda ofrecer seguridad mientras se sustancia el procedimiento principal de divorcio, o con carácter previo a el. 

El objetivo de estas medidas, es regular los intereses personales y patrimoniales de ambos cónyuges, entre ellos, con sus hijos y con terceras personas en su caso. 

En función de las circunstancias que rodeen la necesidad de adoptar estas medidas, podemos hablar de urgentes y no urgentes (771.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, LECiv). Atendiendo al caso concreto, se debe justificar la urgencia de la adopción de estas medidas. Como ejemplo, podría motivarse esta celeridad cuando las relaciones entre los cónyuges se han vuelto irrespetuosas y corriere peligro la integridad emocional o física de los hijos o de alguno de los integrantes de la pareja. 

Estas medidas, son válidas mientras dura el procedimiento de separación o divorcio, y una vez adoptadas gozan de una vigencia de 30 días a partir de la Resolución (que no se puede recurrir). Si dentro de estos 30 días no se interpusiere demanda de nulidad, separación o divorcio, estas quedarían sin efecto (771.5 LECiv). 

Si se decide solicitar estas medidas junto con la demanda de divorcio, hablaríamos de medidas provisionales coetáneas (urgentes o no urgentes) recogidas en el artículo 773 LECiv. 

Las medidas que se pueden solicitar son las establecidas en el artículo 102 y 103 del Código Civil (CC) y son: 

• Patria potestad de los hijos menores

• Guardia y custodia de los hijos menores

• Régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores

• Prohibición de salida del territorio nacional de los hijos menores cuando exista riesgo de sustracción

• Sometimiento a autorización judicial previa los cambios de domicilio del menor o menores

• Atribución del uso del domicilio familiar

• Atribución del uso del ajuar doméstico

• Contribución  a las cargas del matrimonio (entraría la pensión de alimentos de hijos menores y cualquier otro concepto de carga familiar, deudas, prestamos etc..) y las bases de su actualización.
• Solicitud de litis expensas (posibilidad de que sea una de las partes que asuma el coste económico del proceso)

• Determinación de las reglas de administración de los bienes comunes

• Pensión de alimentos entre cónyuges

• Medidas cautelares de cumplimiento de las obligaciones económicas de los cónyuges (ya sea embargo de salario, de bienes etc..)

• Anotaciones preventivas de la demanda en Registros públicos (mercantil, civil, propiedad, propiedad intelectual etc..)

Una vez admitida a trámite la solicitud de medidas provisionales o la demanda con medidas coetáneas, se citará a las partes en un periodo no superior a 10 días a una vista donde se intentará que lleguen a un acuerdo. En caso de no hacerlo, a la vista de la práctica de las pruebas será el Juez el que decida sobre las medidas, siempre en favor de los hijos (que recordemos, son la parte más vulnerable en este tipo de procesos).  

En caso de existir hijos menores de edad, asistirá también el Ministerio Fiscal (749.2 y 771.2 LECiv), que es el encargado de velar y salvaguardar el interés primordial de estos. 

Una vez celebrada dicha vista, se resolverá sobre las medidas en un plazo de 3 días mediante Auto del Juez, que como indicaba anteriormente, no es recurrible. 

Señalar de forma accesoria, que en Cataluña existen especialidades sobre procesos de división de la cosa común (en el supuesto de que exista por ejemplo un bien inmueble titularidad de ambos cónyuges). Se puede dar también la existencia de acuerdos que se hicieron en su momento en previsión de la ruptura matrimonial (231-20, 231-26, 233-5 CCCat) que srían de aplicación dado el caso. 

Por último, señalar que los Juzgados, ponen a disposición de las partes (siempre pidiéndolo con mucha antelación), la intervención de un Equipo Técnico " Servei d'assesorament técnic en l'ambit de familia" 233-8 a 13 CCCat. Se trata de un equipo pericial formado por trabajadores sociales y psicólogos que elaboran un informe sobre el menor, sobre la idoneidad de las medidas que se pretenden adoptar, sobre la relación que mantiene este con sus padres, y otras circunstancias personales y sociales.