RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA TENENCIA DE ANIMALES

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

La acción de reclamación por daños y perjuicios está contemplada en nuestro derecho en el art.-1902 del Código Civil (CC), según el cual quién cause a otra persona un daño con su acción u omisión culpable o negligente está obligado a repararlo. 

Los requisitos necesarios para que tal pretensión sea estimada, determinados en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, son los siguientes:

• Que el demandado haya desarrollado una acción (o una omisión)
• Que el demandante haya sufrido un daño
• Que la acción sea la causante del daño
• Que esa acción sea imputable a la culpa o negligencia del demandado

RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR DE ANIMALES

Como modalidad específica de este tipo de responsabilidad extracontractual, el art.-1905 establece que "el poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  nº109/2019, de 1 de marzo de 2019, nos habla del origen este tipo de responsabilidad:

"Nos encontramos con uno de los casos más antiguos de responsabilidad por riesgo creado en nuestro sistema legal (la acción de pauperie aparece en las doce tablas en derecho romano pasando al Código de Napoleón al ser los edificios junto a los animales las mayores fuentes de daños en los siglos pasados sin que bastara el principio culpabilístico y de ahí a nuestro Código Civil). Lo cierto es que tal y como se deriva del propio texto del precepto la responsabilidad marcada por el mismo es de carácter objetivo con las dos excepciones allí mismo contempladas: fuerza mayor y culpa exclusiva de la víctima referidas fundamentalmente a la intervención en el proceso lesivo de una causa ajena a la actividad del poseedor o usuario."

El art.-1905 CC, configura así una modalidad de responsabilidad cuasi-objetiva, que presume la responsabilidad del demandado, como responsable de un animal, salvo que demuestre la concurrencia de fuerza mayor o culpa del propio perjudicado tal y como tiene reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según el cual la responsabilidad regulada en el art.-1905 CC; "Constituye uno de los escasos supuestos claros de responsabilidad objetiva admitidos en nuestro ordenamiento jurídico, al proceder del comportamiento agresivo del animal que se traduce en la causación de efectivos daños, exigiendo el precepto solo causalidad material (SSTS de 3 de abril de 1957, 26 de enero de 1972, 15 de marzo de 1982, 31 de diciembre de 1992,10 de julio de 1995, 21 de noviembre de 1998 o 529/03, de 29 de mayo".

Como apunte, se debe indicar que la carga de probar las causas de exoneración corresponde al propietario del perro. 

En el mismo sentido, la jurisprudencia menor también explica que "la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad derivada del artículo 1905 CC ha establecido una objetivización de esa responsabilidad por el peligro intrínseco que conlleva la tenencia o posesión de un animal, de tal manera que basta que un animal cause daños para que responda su dueño - o las personas a las que se refiere dicho precepto-, constituyendo la única causa de exoneración posible respecto de esa responsabilidad acreditar que en el resultado dañoso intervino culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor, pero lógicamente también se exige que el comportamiento del animal, como manifestación de su naturaleza inconsciente, ha de ser la causa del daño, y esa causación del daño por el animal es suficiente para imponer la responsabilidad a su poseedor o usuario por los daños causados, aun no imputándose a éste ninguna clase de culpa o negligencia. Por lo tanto, para imponer esa responsabilidad objetiva se exigirá en todo caso que el daño se halle en relación causal adecuada con el riesgo específico dimanante del animal (SAP Málaga de 26 de febrero de 2002 y SAP Asturias 339/11,de 5 de octubre). 

La Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona no aplica ningún criterio distinto, la Sentencia nº276/2018, de 14 de mayo de 2018, de la Secc.-1ª:

"En base a este precepto, basta con que un animal cause daño para que su poseedor responda civilmente del daño causado aunque no exista ni el más mínimo o insignificante atisbo de culpa por parte del poseedor del animal, puesto que la ley dice claramente "aunque se le escape o extravíe", siendo, por tanto, un más que manifiesto caso de responsabilidad objetiva. 

Para que el poseedor quede exonerado de responsabilidad civil por el daño causado por el animal, tendría que acreditar (le incumbe la carga de la prueba) que el daño proviene de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido, y ello por cuanto la fundamentación de responsabilidad según el indicado precepto se encuentra en el potencial peligro que todo animal representa, lo que exige que deba ser continuamente controlado por quien está en disposición de hacerlo, esto es, su poseedor o quien se esté sirviendo de él, presunción de culpabilidad la tratada, en razón a que el hecho de tener y disfrutar de animales en interés propio, entraña riesgos, de modo que el propietario o el poseedor debe de asumir sus consecuencias negativas. 

Por otra parte, y en el caso de que el daño causado por el animal provenga de culpa del que lo hubiese sufrido, si concurre, además, culpa o negligencia por parte del poseedor del animal, tendrá que apreciarse, como se indica en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº848/2007, de 12 de julio de 2007, una concurrencia de comportamientos causales respecto del resultado dañoso que produzca una rebaja de la cuantía  indemnizatoria (cada parte se hará cargo de la cuantía indemnizatoria proporcional a la contribución de su comportamiento culposo a la causación del daño). "

Lo que nos viene a decir la anterior Sentencia es que con independencia de las razones de un hipotético ataque, solo quedará liberado de la obligación de indemnizar el propietario que acredite (le incumbe a el esa carga) que ese ataque ha sido provocado por la víctima. También es muy oportuno indicar, que aunque el animal sea propiedad de una persona, si en el momento de un hipotético ataque se halla en posesión de otra que explota o se aprovecha de algún tipo de prestación o servicio del animal (véase perro lazarillo, véase perro de seguridad privada o defensa, perro guardián de una finca... etc)

CASO ESTRELLA: PERROS DE RAZA PELIGROSA

El marco regulador lo forman la Ley 50/1999, de 23 de diciembre sobre el Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos y el Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo de 2002.

Sin entrar a desengranar los pormenores contenidos en la normativa, es preciso abordar el concepto jurídico de perro potencialmente peligroso y como se configura su contenido. 

El art.- 2 del Real Decreto intenta establecer que se considera PPP (Perro Potencialmente Peligroso):

• "A los efectos previstos en el art.-2.2 de la Ley 50/1999, tendrán la consideración de perros potencialmente peligrosos:
  
  a)Los que pertenezcan a las razas relacionadas en el Anexo I del presente Real Decreto y sus cruces.
  
  b)Aquellos cuyas características se correspondan con todas o la mayoría de las que figuran en el anexo II.
  
  2) En todo caso, aunque no se encuentren incluidos en el apartado anterior, serán considerados perros potencialmente peligrosos aquellos animales de la especie canina que manifiesten un carácter marcadamente agresivo o que hayan protagonizado agresiones a personas o a otros animales.
  
  3) En los supuestos contemplados en el apartado anterior, la potencial peligrosidad habrá de ser apreciada por la autoridad competente atendiendo a criterios objetivos, bien de oficio o bien tras haber sido objeto de una notificación o una denuncia, previo informe de un veterinario, oficial o colegiado, designado o habilitado por la autoridad competente autonómica o municipal."

En los anexos referenciados se recogen 8 razas consideradas per se, PPP:

ANEXO I

• Pit Bull Terrier
• Staffordshire Bull Terrier
• American Staffodshire Terrier
• Rottweiler
• Dogo argentino
• Fila Brasileiro
• Tosa Inu
• Akita Inu

ANEXO II

• "a) Fuerte musculatura, aspecto poderoso, robusto, configuración atlética, agilidad vigor y resistencia.b) Marcado carácter y gran valorc) Pelo cortod) Perímetro torácico comprendido entre 60 y 80 cm, altura a la cruz entre 50 y 70 cm y peso superior a 20 Kg.e) Cabeza voluminosa, cuboide, robusta, con cráneo ancho y grande y mejillas musculosas y abombadas. Mandíbulas grandes y fuertes, boca robusta, ancha y profunda. f) Cuello ancho, musculoso y corto. g) Pecho macizo, ancho, grande, profundo, costillas arqueadas y lomo musculado y corto.h) Extremidades anteriores paralelas, rectas y robustas y extremidades posteriores muy musculosas, con patas relativamente largas formando un ángulo moderado. "

Como vemos en los preceptos anteriores, la definición de PPP se compone de una parte concreta y un cajón de sastre donde poder incluir canes de diferente consideración que cumplan una serie de características. En resumen de lo anterior, serán considerados perros peligrosos:

• Las razas del Anexo I
• Los que cumplan algunas características del Anexo II
• Aquellos canes con carácter agresivo recurrente, certificado por un Veterinario o por una autoridad competente. 

                                     

         

AUTOS: ALIUD PRO ALIO vs VICIOS OCULTOS

INTRODUCCIÓN

Compras un coche de segunda mano, un coche muy bonito, marca pocos km (60.000 km). El comercial con sonrisa blanca e impoluta te asegura que ha estado siempre en garaje. Lo compras a un precio razonable. 

Pasan unas semanas, estas contento con el coche, no te da ningún fallo. Le haces la revisión protocolaria en concesionario/fabricante oficial. Sorpresa, el fabricante te dice que al coche le pertenece la revisión de los 150.000 km, porque ese es el kilometraje que tiene el coche realmente. 

Te enfadas, tenías la expectativa de que realmente comprabas un coche poco usado. Vas a Mossos d'Escuadra, te rechazan la denuncia por que te dicen que es un tema civil. 

Te vas al abogado, ahí empieza lo bueno.

VICIOS OCULTOS vs ALIUD PRO ALIO

En efecto, te han dado gato por liebre. Pero previamente vamos a distinguir el popular gato por liebre de los meros vicios ocultos. 

Vicios Ocultos:

Tienen su fundamento en el art.-1461 del Codigo Civil (CC), donde se regulan "las obligaciones del vendedor" bajo el siguiente tenor literal: "[...] el vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta [...]"

El saneamiento, es la obligación de reparar los daños y perjuicios causados al adquiriente de la cosa (comprador) y se traducen en virtud del art.- 1474 CC en: 

• Garantizar la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.
• Responder de los vicios o defectos ocultos que tuviere.

Centrándonos en el saneamiento de los vicios ocultos, según el Tribunal Supremo en la Sentencia 99/1984, de 17 de febrero, son "[...] deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan su utilidad, se trata en definitiva, de defectos en la propia cosa [...]".

En cuanto a sus requisitos, y de ahora en adelante para el resto del artículo, nos vamos a remitir a la emerita Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 84/2014, Secc.-17ª, de 5 de marzo de 2014. 

En ella, se desgrana los requisitos en materia de saneamiento de vicios ocultos que proclama el art.- 1484 CC, contrastándolo con la figura del "aliud pro alio". 

En ella, se remite a la vez a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2010, que desarrolla la jurisprudencia y criterio mantenido en las de 20 de diciembre de 2000, de 1 de julio de 2002, 22 de abril de 2004, 29 de junio de 2005 y 17 de octubre de 2005 que reza: 

"[...] Sistematizando la doctrina de los preceptos del Código Civil y la jurisprudencia relativos al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida se pueden establecer estos principios: 

1. Que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad
   
   
2. Que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior
   
   
3. Que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquiriente ni conoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto
   
   
4. Que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menos precio,"

Y concluye (en referencia al aliud pro alio) "es decir, que no se trata de que sea inútil para todo su uso, sino para aquel que motivó la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso mas conforme con su naturaleza y mas en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquiriente (STS de 31 de enero de 1970)."

Aliud Pro Alio 

Por contra, nos encontramos con esta figura jurídica, cuyo fundamento lo hallamos prima facie en el Digesto XII.II.I (quia aliud pro alio invito creditori solvi non potest) y en el art.- 1166 CC, bajo el tenor literal siguiente: 

"El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco  en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor".

Es decir, el Aliud Pro Alio se da cuando el deudor entrega un bien totalmente distinto al pactado. Una vez pactada e identificada la cosa debida, no es posible cambiarla sin un acuerdo previo entre las partes. Porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación. 

En definitiva, como bien reza la SAP BCN referida, "el aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual. 

La Sala, admite también incluir dentro del "aliud pro alio", "casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado", y también aquellos casos en los que "produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhabil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor (SSTS 29 octubre 1990, 1 de marzo 1991, 28 de enero 1992, 23 de enero de 1998). 

Por lo tanto, el Aliud pro alio viene a ser la falta de correspondencia objetiva entre lo pactado y lo entregado. 

Desde muy antiguo la jurisprudencia y por razones de equidad para salvar los cortos plazos de caducidad que las caracterizaban, forjó la llamada doctrina de la prestación diversa o a"aliud pro alio" (STS nº1045 Sala 1ª Civil de 5 de noviembre de 1993).

DIFERENCIAS 

La linea que separa ambas figuras, es muy delgada y difusa, pero es necesaria para entender el plazo y las acciones que podemos ejercitar. 

La "questio iuris" al final se centra en si el vicio oculto es de tal entidad para considerar que se ha entregado algo distinto a lo pactado. 

Así, nos encontramos ante un Vicio Oculto cuando:

• Es un defecto reparable, no de suficiente entidad para hacer el bien inservible para el uso que se le pretendía dar (pero lo dificulta, vease "se tendrá que reparar, habra que cambiar esta pieza, etc"). 
• Deterioros, desperfectos o irregularidades, que dificultan su utilidad
• Anteriores a la venta, y ocultos (no apreciables desde un punto de vista razonable)

Nos encontraremos ante un Aliud Pro Alio cuando:

• Te entregan un bien distinto, que genera el pleno incumplimiento
• Los desperfectos o irregularidades detectados son de tal entidad que el vehículo no sirve para el fin destinado, el objeto es inhabil para el fin que se le pretende dar al bien. El objeto es inutil, inservible, imposible su aprovechamiento.
• Insatisfacción del comprador por esas anomalías (insatisfacción objetiva, frustración de expectativas de calidad). OJO.- Debe ser demostrada (cartas, hoja de reclamaciones, emails, burofax.. etc).
• Pueden concurrir a la vez, vicios ocultos. 

Como decidirnos por una u otra a la hora de realizar nuestra reclamación judicial?

La solución a regañadientes, nos la da la propia Audiencia Provincial de Barcelona, que se hace eco de la dificultad de diferenciación. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Secc.-1ª, nº321/2014, de 14 de julio de 2014, tiende a bien apreciar esa dificultad diferenciadora: 

"La jurisprudencia es perfectamente consciente de que la diferenciación entre uno y otro supuesto no siempre resulta sencilla, especialmente cuando de la segunda hipótesis se trata, la de inhabilidad o insatisfacción del comprador, y por tal razón ha destacado siempre que la inhabilidad de la cosa debe ser "absoluta" o que la insatisfacción del comprador, objetivamente considerada, tiene que ser "total", notas que no tienen por que concurrir necesariamente en los supuestos de "defectos ocultos" (STS de 1 de diciembre de 1997). La idea central para delimitar correctamente ambas instituciones es reservar para el "aliud pro alio" los defectos más graves y, l'ogicamente, el criterio a tener en cuenta para pronunciarse es eminentemente fáctico, por lo que habrá de estar a la prueba practicada, con especial atención a las periciales, para llegar a una conclusión u otra. "

ACCIONES

En supuesto de compraventas a profesionales, concesionarios, empresas de renting o semejantes, es recomendable acudir en primer lugar a las acciones con fundamento en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios TRLGDCyU (art.-118 y ss). Fundamentadas en la falta de conformidad del producto en relación a lo pactado.

Estas son:

• Reparación
• Sustitución
• Minoración del precio
• Resolución y devolución recíproca

OJO! INCOMPATIBILIDAD:, el art.- 117 del TRLGDCyU nos excluye la posibilidad de acumular estas acciones a la de los vicios ocultos.

"art.-117 Incompatibilidad de acciones: El ejercicio de las acciones que contempla este título será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa"

No obstante, la existencia de regulación específica no excluye la aplicación de las normas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones ejercicio conjunto de las acciones de resolución contractual (1101 y 1124 CC).

En los demás supuestos, donde intervienen particulares, cuando la cosa presenta alguna diferencia respecto de aquella que nos propusimos adquirir, el comprador dispone de tres acciones diferentes:

• Nulidad contractual (por alguno de los elementos esenciales del contrato)
• Incumplimiento contractual (1124 CC) más daños y perjuicios (1101 CC).
• Acciones edilicias propias de la compraventa (1484 CC)

Veamos, en función de si es Vicio Oculto o Aliud Pro Alio, que acciones de pueden ejercitar:

Vicios ocultos:

En caso de deterioros, imperfecciones, adulteraciones, en definitiva cuando son vicios estrictamente redhibitorios, debemos acudir a las acciones edilicias reguladas en el art.- 1484  y 1490 CC:

En este caso, son dos:

• La acción redhibitoria o resolutoria: Que consiste en el desistimiento del contrato, abonando los gastos satisfechos y restituyendo la cosa vendida con sus vicios ocultos al vendedor. Es posible acumular la acción de daños y perjuicios. 

• La acción "quanti minoris" o estimatoria: Consistente en rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos, por la valoración de los vicios ocultos. Todo ello para restablecer el equilibrio patrimonial de las prestaciones.

OJO!!, esta última, no tiene naturaleza indemnizatoria por lo que no se puede acumular la de daños y perjuicios (art.- 1101 CC)

Aliud pro alio:

En supuestos de inhabilidad del objeto con insatisfacción del comprador, nos remitimos a la protección dispensada por los artículos 1101 y 1124 del Código Civil:

• Incumplimiento contractual: Se produce un incumplimiento por inhabilidad del objeto lo que comporta la restitución de lo entregado.
  
• Daños y perjuicios

Los efectos de estas acciones son los contenidos en los arts.-1295 y 1303 CC, que implican la devolución de las cantidades que fueron entregadas con sus frutos, y del precio con sus intereses.

PLAZOS

La principal diferencia es que un plazo es de caducidad, mientras que otro es genérico de prescripción.

Vicio Oculto:

Según lo dispuesto en el art.- 1490 CC, el plazo de caducidad es de 6 meses. Decimos caducidad que no prescripción, porque no se puede interrumpir (una vez transcurrido, no es posible ejercitar la acción).

Aliud Pro Alio

Cabe diferenciar si la compraventa tiene lugar en Cataluña o en el resto del estado Español.

• Cataluña: Se aplica el plazo contenido en el art.- 121-20 del Código Civil de Cataluña, de 10 años.
  
• Resto del estado Español: Se aplica el plazo contenido en el art.- 1964 CC modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que es de 5 años. 

De aquí que la mayoría de causas de oposición a demandas de personas a quien se le reclama  por la venta de vehículos de segunda mano sea la discusión sobre si es Vicio oculto o Aliud pro Alio. 

CONCLUSIONES

Debemos vigilar eminentemente los plazos para ejercitar las acciones y tener muy claro que acciones queremos emprender para que no resulten infructuosas. 

También debemos andar con pies de plomo con las incompatibilidades entre las diversas acciones ejercitables. 

La prueba y el contenido fáctico es imperativo dado que el sentido de la Sentencia que resuelva nuestro caso depende de la aportación y práctica de las pruebas que dispongamos. 

Para el caso planteado al inicio de este artículo, nos es muy útil, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava, nº340/2012, de 30 de septiembre de 2013, que se pronuncia sobre un caso de reclamación de un vehículo de segunda mano con el cuentakilómetros modificado. 

"La parte apelada, en la misma línea que la sentencia, considera que el vehículo no resulto inhábil ni con vicios que lo hicieran impropio para su uso previsible. No se comparte ese parecer porque el comprador creía comprar un vehículo poco utilizado y por lo tanto con las expectativas antes expuestas, y lo que se le entrega es un vehículo que tiene un uso muy superior, que las frustra. Así lo ha entedido también la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales como la SAP Toledo, Secc 2ª, 8 de noviembre de 2007, rec 343/2006, SAP Castellón, Secc. 1ª de 5 de enero de 2009, rec.-206/2008, SAP Navarra, Secc.-1ª, de 5 de julio de 2012, rec.-158/2012, SAP Tenerife, Secc.-1ª, de 27 de noviembre de 2012, rec.-235/2012 o la SAP CAstellón, Secc.- 3ª, de 24 de mayo de 2013, rec.-39/2013, y en sede casacional, la STSJ Navarra de 23 de febrero de 2004, rec.- 53/2003. [...]"

         

ANÁLOGA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD

INTRODUCCIÓN

Este año ha sido un período plagado de sucesos que han marcado un antes y un después en la conciencia social sobre la violencia hacia la mujer. La manada, José Enrique Abuín con Diana Quer (el Chicle) o presuntamente Bernardo Montoya con Laura Luelmo, son claros casos que jurídicamente arrojarán resoluciones muy duras, pero a la par prolijas en la evolución y concepción jurídico-científica de los delitos violentos y contra la indemnidad sexual.

En relación a la violencia de genero en el ámbito del hogar, según el balance del Ministerio de la Presidencia, relaciones con las Cortes e Igualdad, son ya 44 las víctimas mortales este 2018 en delitos cometidos por parejas, ex parejas y maridos, ex maridos y personas que estén o hayan estado unidas por una análoga relación de afectividad. Son ya 975 desde el 2003 (año en el que se empezó a contabilizar).

El legislador no se ha mostrado ajeno a la grave situación que venimos arrastrando derivada de aquellos patrones culturales de años añejos donde la subyugación y la dominación sobre la mujer era un rol social habitual. 

La integración de tipos delictivos de violencia de género se empezó en el 1989 con la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, que introdujo por primera vez un tipo de lesiones específico. El Pleno del Tribunal Constitucional ha ido recogiendo desde entonces las bases que justificaban la necesidad de proteger a la mujer en el ámbito familiar. Y configuran a día de hoy un reproche punitivo específico para estas situaciones con razonamientos como el que sigue: 

"STC (Pleno) nº96/2008 de 24 de julio, [...] que no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural - la desigualdad en el ámbito de pareja, generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Esta referencia al contexto es pues esencial como criterio legitimador de la norma penal encaminada. Del mismo deriva la mayor lesividad para la víctima: en su seguridad (temor a nueva agresión), en su libertad y en su dignidad. [...] ".

"STC 59/2008, FJ7 [...] La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el transcurso de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo consitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada. [...]"

A día de hoy, según la configuración jurídica otorgada, NO toda agresión de hombre a mujer en el ámbito doméstico, es violencia de género. Por imperativo legal, el art.-1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Vilencia de Género, cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer".

Por lo tanto, cabe la posibilidad de acudir a otro tipo de calificación jurídica en aquellos casos en los que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de agresiones mutuas y de análogo alcance entre los dos miembros de la pareja (que excluyen ese factor de dominación-subordinación).

En este artículo de hoy, nos centraremos en el iter de los sujetos pasivos de delitos que integran la violencia cualesquiera que sea su forma, pero en el ámbito de VIDO.

ANÁLOGA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD

El concepto no es pacífico. Los artículos 148.4 (malos tratos, lesiones), 153.1 (lesiones leves), 171.4 y 5 (amenazas leves), 172.2 y 3 (coacciones leves), 172 ter. 2 (acoso) y 173.2, (violencia habitual, integridad moral) 3 y 4 (vejaciones, injurias) del Código Penal relativos a los delitos de violencia de genero, así como la atenuante de parentesco del art.-23 CP vienen a recoger con matiz arriba, matiz abajo, los siguientes fragmentos de texto:

"173.2 CP[...] el que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o [...]" 

"153.1 CP [...] El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art.- 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, [...]"

"148.4 CP [...] 4º. Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiese estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia". 

"171.4 CP [...]  El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con [...]"

"172.2 CP [...] El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado [...]"

De la exegesis teleológica contenida en los fragmentos anteriores (a mi parecer pobre y poco acertada) se dirime que el propio legislador ha intentado abarcar con un cajón de sastre todo el elenco de uniones de personas a proteger por la norma en situaciones donde se cumplen dos elementos objetivos:

• Que sea una mujer (en el 173.2, 3, 4 y 172 ter 2 CP el sujeto pasivo puede ser también un hombre, no obstante, no se hablaría de violencia de género). 
• Que este o haya estado ligada en forma marital, o por análoga relación de afectividad (a la conyugal).

                                                          

La Ley Orgánica 14/1999 introdujo el matiz, "con convivencia", y la L.O 11/2003, de 29 de septiembre, operó en sentido contrario "aun sin convivencia", para ampliar el elenco de situaciones en las que no mediaba convivencia con el agresor e incluir determinadas situaciones de noviazgo. Todo ello para no entrar a crear un diccionario de etiquetas semánticas para tipos de relaciones.

Entrando en el concepto: Las Audiencias (y dentro de ellas, algunas secciones) se debaten en una lucha encarnizada sobre el alcance del concepto y el límite de protección de la norma. Así, se distinguen dos corrientes:

• Las que siguen un criterio muy restrictivo a la hora de incluir bajo el manto de la protección penal aquellas situaciones que no cumplen con cada uno de los requisitos que caracterizan la relación conyugal. A excepción como indico con anterioridad, de la convivencia: Tarragona, Alicante, Asturias, Barcelona, Madrid y Valladolid.

Estas, vienen a exigir (usando palabras contenidas en sus sentencias) perdurabilidad, proyecto de vida, continuidad, estabilidad, intimidad, confianza y compromiso.

Por poner un ejemplo claro y cercano. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº422/2018, Secc.-2ª, de 5 de julio de 2018:

"A la vista del citado testimonio y en especial de las declaraciones prestadas hasta la fecha y los mensajes intercambiados entre ambos, el Tribunal asume íntegramente las consideraciones expuestas por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 28 de junio de 2018 en el sentido de que los contactos entre ambos han sido ocasionales aparte de recientes y solo aparece una voluntad de continuar con un reciproco conocimiento a efectos de establecer una relación con visos de continuidad lo que no se puede calificar como una relación de análoga afectividad a la del matrimonio".

• Por otro lado, existen otras audiencias (y dentro de las mismas, secciones) que comparten un criterio menos restrictivo. Entienden que lo determinante no es la existencia de un proyecto de futuro o menor y mayor duración de la relación: Avila, Cordoba, Granada, Valencia, Vizcaya, 

Sin ir más lejos, Barcelona. El Auto de la Secc.-5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº449/2018, de 4 de junio de 2018, rollo apelación nº424/2018, resuelve a favor de incluir dentro de la protección de la norma, un crimen en sede de una relación esporádica con una prostituta.

"[...] Delimitado el objeto devolutivo del recurso de apelación, debemos analizar si en el supuesto que nos ocupa procede admitir o no que la parte recurrente se persone como acusación popular, partiendo, tal como recogen las resoluciones combatidas y se extrae del testimonio de particulares elevado a este Tribunal, que la víctima de los hechos, presuntamente constitutivos de un delito de asesinato, no se hallaba, ni lo había estado antes, unida al investigado por matrimonio o relación similar de afectividad y que el delito se cometió en el domicilio de la víctima.

Sin embargo, y sentado lo anterior, en la medida que los hechos acaecieron presuntamente en el domicilio de la víctima cuando estaba junto con el autor de los hechos, siendo que - presuntamente- la víctima ejercía la prostitución, no estamos ante un supuesto de violencia en los términos de la Ley Orgánica 1/2004, pero sí es incardinable esa violencia en el ámbito de la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, de la Comunidad Autónoma de Cataluña. En este sentido, el Preámbulo de esta ley autonómica recoge "... La presente Ley nace en el contexto de una transformación de las políticas públicas que tiene el objetivo de enmarcar normativamente la transversalidad de la perspectiva de género en todos los ámbitos y que contribuirá a hacer posible el ejercicio de una democracia plena. Se tata, en definitiva, de enfocar el fenómeno de la violencia machista como un problema vinculado al reconocimiento social y jurídico de las mujeres. [...]"  

Y luego nos encontramos, con Secciones que evolucionan su criterio, como la Secc.-20 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia nº105/2018,  de 20 de febrero de 2018, que vienen a superar su interpretación y evolucionan a la que da el Tribunal Supremo que se acerca al segundo criterio.

Esta en concreto, no tiene desperdicio.

"FJ2.-[...] A partir de ello, lo primero que debe delimitarse es el concepto de relación de afectividad análoga al matrimonio.

En esta Sección de forma reiterada habíamos venido considerando que tal relación se da entre dos personas cuando, por existir entre ellas vínculos emocionales y sentimentales, deciden compartir su vida cotidiana con implicación del uno en la vida del otro por tener un proyecto común de presente y de futuro, aunque no convivan; lo que significa que la relación de amistad entre dos personas, aunque de manera puntual (incluso frecuente) mantengan relaciones sexuales, no está comprendida dentro del ámbito del tipo, razón por la cual si se diera este caso no estaríamos ante un delito de violencia de género y deberían calificarse los hechos según las normas generales del Código Penal. 

La existencia de un proyecto de vida en común ha venido exigido en sentencias del T.S, entre las que se encuentra la de fecha 14/12/11, que declara "la ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los convivientes que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios.... En otras palabras, la relación análoga al matrimonio que requieren el art.-173 y el art.-153.1 CP se configura principalmente a través de la estabilidad en el tiempo de una sólida relación afectiva y sentimental entre dos personas sobre la que ambas constituyen un proyecto serio de vida en común, de compartir juntos en lo espiritual y en lo material el futuro de la aventura de la vida que se presenta como un destino unitario".

Sin embargo, desde hace un tiempo hemos flexibilizado nuestro anterior criterio porque en algunas sentencias del T.S no se considera determinante la existencia del repetido proyecto de vida común, como la de fecha 23/12/11 que declara que "el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar de éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquel la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea esta", la misma sentencia también declara que debe quedar acreditado dentro del proceso que la relación puede obtener tal calificación" por la existencia de circunstancias de hecho que permiten advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación" y que lo decisivo para que la equiparación se produzca es "que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro". 

Consecuentemente, para la consideración de la relación sentimental típica no es determinante ni el tiempo de duración, ni una planificación de un proyecto común de vida, sino la existencia de una relación sentimental entre dos personas en la que se advierte un cierto grado de compromiso y estabilidad, con vocación de permanencia. 

En términos generales de valoración e la prueba a los efectos de determinar la existencia de la relación de pareja exigida por el tipo entraña especial dificultad, puesto que la conclusión al respecto no puede obtenerse simplemente por la credibilidad que puede otorgarse a una persona que expresa una creencia subjetiva (considerar o no al otro como su pareja sentimental), sino por la acreditación de una serie de datos objetivos que nos permitan afirmar con rotundidad que la relación que mantenían era una relación de afectividad análoga al matrimonio por concurrir las circunstancias a las que antes nos hemos referido.  

El acusado negó la existencia de la relación de pareja, afirmando que en el pasado tuvieron relaciones sexuales; esa versión no ha sido desvirtuada por la prueba testifical practicada, sino mas bien corroborada. 

Es decir, a partir de ese acervo probatorio sólo se puede concluir que el acusado y la recurrente solo tuvieron una relación de amistad y que en un período determinado de tiempo mantuvieron puntuales relaciones sexuales sin mayores connotaciones, no dándose los mínimos requisitos de estabilidad y compromiso exigibles para entender la relación como análoga a la matrimonial, por cuanto ni si quiera la víctima consideraba que existía una relación de pareja entre ellos (noviazgo) [...] En consecuencia, no consideramos probado que entre el acusado y la víctima hubiera existido en el pasado una relación de afectividad análoga al matrimonio por lo que la acción del acusado descrita en los hechos probados y la relación entre ambos (que no ha sido impugnada en forma debida) que señala la Sentencia no puede calificarse como constitutiva de un delito leve de injurias a la mujer del art.- 173.4 CP [...]."

 CONCLUSIONES

De todo lo anterior se infiere que no existen criterios objetivos de determinación del tipo de relación que ostentan dos personas.

No obstante si podemos establecer un marco general que los tribunales utilizan para subsumir en los delitos de Violencia de Genero, algunas relaciones con etiquetas semánticas difusas, ambiguas y poco ortodoxas (lo habitual a día de hoy).

Serán por lo tanto, elementos configuradores del tipo (objetivo):

• Existencia o no de proyecto serio de futuro
• Estabilidad en el tiempo
• Relación solida, afectiva y sentimental
• Carácter sinalagmático y recíproco
• Seriedad y compromiso

Será tarea de las acusaciones y de las defensas, el acreditar en el solemne acto del plenario, la concurrencia o no del estatuquo discutido, con los medios de prueba que se hallen al alcance. 

         

ALCOHOLEMIA Y CONDUCCIÓN

INTRODUCCIÓN

Con motivo de este periodo de festividad, es interesante abordar el consumo responsable de bebidas alcohólicas y sus consecuencias penales en la conducción.

Por desgracia pero con números en la mano, en la Unión Europea es dato aceptado que el 80% de los accidentes son evitables con un comportamiento del que conduce el vehículo ajustado a la normativa.

En España, el último informe de 2016 de siniestralidad vial de la DGT arroja las principales cifras de siniestralidad vial:

102.362 accidentes con víctimas

1810 fallecidos en el acto o hasta 30 días después

9755 ingresados en centro hospitalario

130.635 personas heridas no hospitalizadas

Suponen, según la DGT un aumento con respecto del 2015 en el número de fallecidos (7%), en los heridos hospitalizados (3%) y también en los accidentes con víctimas y en el número de heridos no hospitalizados (5%) .

Los accidentes de circulación son eventos de naturaleza multi-causal, a los que muy raramente se les imputa una sola causa. 

Actualmente, la clasificación de factores concurrentes utilizada por los cuerpos policiales es la recogida en la Orden INT/2223/2014, de 27 de octubre, por la que se regula la comunicación de la información al Registro Nacional de Víctimas de Accidentes de Tráfico. En este apartado analizaremos los datos recogidos sobre factores concurrentes de accidentes ocurridos en vías interurbanas. Se tienen en cuenta factores relacionados con las personas implicadas.

*Tabla 162.- Distribución de factores concurrentes en los accidentes con víctimas ocurridos en vías interurbanas. Año 2016 (Cataluña y Pais Vasco excluidos)

En el caso que nos ocupa, el alcohol se halla presente en el 11% de los accidentes de circulación, a falta de datos mas precisos.

DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó el Código Penal introdujo la siguiente redacción: 

" Artículo 379 del Código Penal:

1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y , en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior  a uno y hasta cuatro años. 

2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro."  

La conducta perseguida es aquella que pone en grave peligro la vida, la integridad física de las personas y la seguridad del tráfico.

Lo relevante para que la conducta sea subsumida en el tipo penal, es el grado de afectación de las facultades psíquicas. Todo ello en el contexto de una conducción prudente y segura. Dicha conducción, como ya sabemos, precisa un ánimo sereno y un estado óptimo para advertir riesgos, adecuar velocidades a la vía y observar señales (entre muchas otros aspectos).

ESTRUCTURA

1. Elemento Objetivo.- Consiste en el grado de impregnación alcohólica (0.60)

A efectos de acreditar el elemento objetivo, es necesario que la prueba de alcoholemia se haya practicado con todas las garantías formales, para preservar el derecho de defensa. Es necesario que se haya ofrecido un segundo examen alcoholimétrico y en su caso un análisis de sangre para el contraste. 

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo se han pronunciado sobre la ausencia de garantías formales en la realización de la prueba de la alcoholemia (STC 100/1985, de 3 de octubre, STC 145/1985, de 28 de octubre) de donde se deduce que toda prueba practicada sin las debidas garantías no puede ser tenida en cuenta a efectos de cargo.

Aun y la ausencia por ejemplo de una segunda prueba de contraste, no se debe cantar victoria a efectos de absolución. La Audiencia Provincial de Barcelona según se desprende de sentencias como la de 8 de julio de 2002, Secc.-2ª :

"Si bien la Sala entiende de notoria importancia a efectos de acreditación de la ingesta alcohólica previa a una segunda prueba de garantía y control de la primera, tal omisión podría ser subsanada a través de la acreditación, mediante testifical de los agentes intervinientes en el incidente, de la presencia de signos objetivos y ostensibles de intoxicación etílica los cuales, como es lógico, deben guardar relación con los que en su día se hicieron constar en el atestado instruido"

Por lo que aun y no realizarse la prueba, el hecho de presentar evidentes síntomas etílicos (que afectan a la capacidad de conducir) y el ser refrendados en juicio por testifical,  hacen sólida la condena por alcoholemia.

      2.   Elemento Subjetivo.- Consiste en la influencia que tiene sobre el organismo y por ende en la conducción

El solo dato del grado de impregnación alcohólica, solo sirve para motivar una sanción administrativa. Se debe poner en contraste con el grado de afectación y sintomatología del conductor (STC 145/85, de 28 de noviembre).

Por este motivo, la justificación del reproche penal, debe afianzarse a través de las correspondientes testificales y actas de sintomatologías (adjuntas a los atestados). La influencia de las bebidas alcohólicas en el conductor, en sus niveles de percepción y reacción, deberá ser ponderada por el Juez que juzgue el supuesto en contraste claro esta, con el resultado del test.

Lo anterior quiere decir, que si el conductor da 0,40 mg/l y no se sostiene en pie, ojos bridriosos, comportamiento arrogante, habla pastosa, etc etc... es constitutivo de delito (el limite objetivo del 0.60 mg/l es orientativo).

Se trata de un delito de peligro abstracto, no concreto, pero real y no presunto. El solo hecho de poner en peligro la seguridad del tráfico, la vida y la integridad propia y de otras personas, ya integra el tipo. No es necesario por lo tanto un resultado lesivo o dañoso para la existencia de delito.

ETILÓMETROS

Con carácter general, la policía utiliza dos tipos de etilómetros para medir la presencia de alcohol en el organismo:

- Etilómetro de aproximación o digital
- Etilómetro de precisión o evidencial

Estos aparatos, deben cumplir con la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 22 de noviembre de 2006 (ITC/3707/2006), por la que se regula el control meteorológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en aire respirado.

Para que la prueba de medición pueda ser tenida en cuenta a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de un conductor, es necesario que el etilómetro se encuentre al día en revisiones (la ITV de estos aparatos). Si se realiza la prueba en un aparato con la revisión caducada, esta no pueda ser tenida en cuenta, no obstante existen otros elementos de prueba que pueden ser tenidos en cuenta a efectos de condenar a una persona por este delito (testigos por ejemplo).

Para ilustrar lo anterior, se trae a colación la la Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2017, Secc.-9ª en la que condenan a un conductor aun y estar por debajo del límite penal aplicando el margen de error del etilómetro (por las testificales que evidenciaron síntomas).

Margen de error

Estos aparatos, y tal como recoge la norma anteriormente citada, tienen un margen de error que debe ser apreciado a la hora de medir.

El art.-9 en relación con el Anexo II, apartado 2.3 de la Orden, establece los errores máximos permitidos para etilómetros en servicio que son:

+ - 0.03 mg/l para todas las concentraciones menores o iguales a 0,40 mg/l.
+ - 7,5% de concentraciones entre 0.40 mg/l y 1 mg/l
+ - 20% del valor de concentración en resultados de + de 1 mg/l

• Supuesto práctico: 

Si un conductor arroja un resultado en las dos pruebas de 0.62 y 0,63 mg/l , una vez aplicado el margen de error arrojaría un resultado de 0.58 mg/l, lo que obedece a esta formula: 

Se debe coger de base 1 mg. 

1* 0.75 = 0.075
1 - 0.075 = 0.925

0.63 * 0.925 = 0,58275 mg/l

Es decir, que si una vez arrojado el resultado y aplicado el margen de error, no hay sintomatología y se esta por debajo del límite objetivo del 0,60 mg/l estaremos ante una sanción administrativa y no un delito. 

CURVA DE WIDMARK

En este tipo de delito, la detección inmediata (en caliente) hace que la prueba de impregnación alcoholica sea prácticamente irrefutable. Eso si, siempre que sea realizada con todas las garantías  y con un etilómetro válido. 

En el caso en que haya habido un accidente de circulación, el lapso temporal desde el accidente hasta el sometimiento a la prueba de alcoholemia va deteriorando la solidez de una acusación por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol con resultado lesivo (382 y 152 CP). 

Es sencillo, la Curva de Widmark nos permite saber el nivel de alcohol que llevaba un determinado sujeto en un momento preciso (en el momento del accidente). Pues lo realmente punible es el nivel de alcoholemia que un sujeto tenia en el momento exacto del accidente, que pudo provocar o no ese evento.

• Cálculo: 

Si Marcelo, tras una noche de guateque salvaje , tiene un accidente a las 6:30, y a las 7:00 media hora después acude al lugar de los hechos la policía y procede a hacer un control de alcoholemia, la Formula de Widmark permite saber el nivel de alcohol tenia en el momento exacto del accidente.

Fórmula: Co= Ct + B t

Co= Nivel de alcohol cuando ocurrio el accidente
Ct = Alcohol en el momento del control
t = tiempo transcurrido entre uno y otro
B = coeficiente de etil-oxidación: Hombre 0.0025 y Mujer: 0.0026

Si Marcelo dió en el control 0.25 mg/l (0.5 gr/l) en sangre (permitida), no obstante habían pasado 30 minutos desde el accidente y se trata de un hombre (B=0.0025).

0.5+30 * 0.0025 = 0.575 g/l en sangre

Por lo anterior, el Sr. Marcelo daría por encima del margen permisible (aun en fase administrativa) y podría ser encausado por un delito de lesiones imprudentes por conducir bajo los efectos del alcohol.

SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Se exige, mayor requisito para el delito que la para la infracción administrativa. El delito de conducir bajo los efectos del alcohol no es una infracción formal, si lo es lo que tipifica el art.-14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. 

"art.-14.- Bebidas alcohólicas y drogas:

1.No puede circular por las vías objeto de esta ley el conductor de cualquier vehículo con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se determine. 

Tampoco puede hacerlo el conductor de cualquier vehículo con presencia de drogas en el organismo, de las que se excluyen aquellas sustancias que se utilicen bajo prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica, siempre que se esté en condiciones de utilizar el vehículo conforme a la obligación de diligencia, precaución y no distracción establecida en el artículo 10. " 

Para la el delito no solo basta con superar la tasa permitida, sino que se debe comprobar y acreditar la afectación (influencia) sobre el estado psicofísico del conductor (sintomatología). 

Para la sanción administrativa no es necesario, y basta con superar el límite objetivo fijado en el art.-20 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación.

0.15 mg/l.- para conductores noveles (dos primeros años de conducción con carnet)

0.15 mg/l.- para conductores de transporte mercancías con mma +3500 kg, transporte viajeros, servicio público, escolar, menores, mercancías peligrosas, urgencia, transportes especiales.

0.25 mg/l.- para conductores no noveles. 

Sobre el principio Non bis in idem, cabe decir que es posible abrir la vía sancionadora administrativa a la par que la penal, pero en este caso la administrativa deberá ser paralizada a la espera de la resolución penal. En caso de absolución en la vía penal, los Sres. Fiscales tienen ordenes (Instrucción 4/1991, de 13 de junio) de remitir el testimonio de la resolución a la Jefatura Provincial de Tráfico a efectos de proceder con el oportuno expediente administrativo.

         

ACCIDENTE DE TRÁFICO, ¿VÍA PENAL O CIVIL?

INTRODUCCIÓN

Cuando padecemos un accidente de circulación, existen multitud de preocupaciones más allá de la salud o los daños materiales padecidos. 

He tenido un accidente, me van a denunciar?, me van a demandar? He cometido un delito? Tendré que pagar reparaciones? Tendré que asumir económicamente las lesiones que he provocado a terceros?

Son preguntas frecuentes que las víctimas de un accidente de circulación se preguntan desde el primer momento de la colisión. 

        

LA REFORMA DE 2015 Y LA DESPENALIZACIÓN DE IMPRUDENCIAS LEVES

Como bien sabréis, cada año entran en juego modificaciones de la legislación existente en todo tipo de materias. La que nos interesa y resumiremos a continuación incide sobre las imprudencias (incluidas al volante) en el Código Penal y su bagaje se remonta a julio de 2015 (cuando entró en vigor).

En efecto, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal introduce modificaciones sustanciales, reforma y revisa el régimen de penas, su aplicación e introduce nuevas figuras delictivas o se adecuan tipos penales existentes. Asimismo, se suprimen aquellas conductas que por su escasa gravedad no merecen reproche penal (apartado XXXI preámbulo de la Ley).

En cuanto a las lesiones imprudentes, se reconducen las cometidas por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil, de modo que solo son delito las lesiones graves cometidas por imprudencia grave recogidas en el artículo 152.1 CP. También se recogen como delito las lesiones graves por imprudencia menos grave, que entran a formar parte del catálogo de delitos leves (art.152.2 CP).

"Artículo 152:
1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido.

1. Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147 CP
2. Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149 CP.
3. Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150 CP. 

Si los hechos se hubieran cometido utilizando vehículo a motor o ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. 

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años. 

Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses o cuatro años. 

2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150 será castigado con una pena de multa de tres meses a doce meses. 

Si los hechos se hubieran cometido utilizando vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. "

No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal. Y ahí entran cual crisantemo el principio de intervención mínima y la última ratio punitiva en virtud de los cuales, solo debe encardinarse por la vía delictual los supuestos graves de imprudencia. 

El resto de conductas culposas se reconducen a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad civil o alquiliana regulada en los artículos 1902 y siguientes del código civil, al que habrá que acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa en accidente de circulación.

"Artículo 1902 Código Civil

El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado"

*NOTA CRÍTICA: Uno de los objetivos de la reforma fue descargar de trabajo a los juzgados de instrucción en favor de la jurisdicción civil, oponiendo para aquellas conductas menores, una falta de interés público de protección.

En contra de esta acción, se erige EL ABSOLUTO ABANDONO Y DESCUIDO de las víctimas de los accidentes de tráfico, las cuales se ven obligadas a recurrir a la jurisdicción civil para llevar a cabo sus reclamaciones, que supone, entre otros quebrantamientos de cabeza, incremento de los costes y la dilatación del proceso en el tiempo.

LA IMPRUDENCIA

Clasificar una determinada imprudencia como grave, menos grave o leve, corresponde en exclusiva a los tribunales, ya que el legislador no define la imprudencia menos grave y su determinación por la doctrina y los tribunales no es pacífica.

El artículo 14 del Código Penal, establece como punto de partida para el entendimiento del concepto de imprudencia. En este precepto se prevé:

"Artículo 14:

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

Es decir, si el error fuera evitable. De su dicción literal es posible deducir que la imprudencia es básicamente un error de tipo.

El Tribunal Supremo resuelve en casación los requisitos de los delitos imprudentes que de forma prolija sintetiza:

Sentencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo, nº6809/1993, de 13 de octubre de 1993:

“1º) una conducta humana, activa u omisiva, no intencional o dolosa; 2º) la realización de un resultado lesivo, unido por relación de causalidad entre aquélla y éste; 3º) ausencia de la debida atención en la realización del acto, lo que origina esa actuación negligente por falta de previsión más o menos relevante lo que constituye el elemento psicológico y subjetivo y 4º) una trasgresión de una norma socio-cultural que está demandando la actuación de una forma determinada que integra el elemento normativo externo. –“

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 23ª), de 11 de septiembre de 2008 sintetiza también los elementos de la imprudencia de la siguiente manera: 

a)   Acción u omisión voluntaria, no maliciosa o intencional (ausencia de dolo).

b) Actuación negligente o reprochable. Se margina la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, previsibles, prevenibles y evitables. – Desvalor de acción.

c)    Factor normativo, infracción del deber objetivo de cuidado. Infracción de una norma.

d)    Causación de un daño.-  Desvalor de resultado

e)    Relación de causalidad entre el daño y la conducta descuidada.

Nuestra jurisprudencia ha señalado que el deber de cuidado, es un elemento que puede recogerse en un precepto jurídico o norma común. Que se reconoce como la experiencia general admitía y guardada en el ordinario y prudente desarrollo de la actividad social. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 1981 lo define como:

"contraste entre la conducta de un hombre medio normal colocado en la situación en la que se encontraba el sujeto activo" (el presunto imprudente).

CUANDO MI ACCIDENTE CON LESIONADOS ES DELITO

La Audiencia Provincial de Madrid, se ha pronunciado recientemente, en su Auto nº165/2017, de 23 de febrero, siendo ponente el Iltre. Vicente Magro Servet sobre la categoría de la imprudencia en accidentes de circulación.

En esta resolución, se analiza y aclara los distintos parámetros legales que tienen que concurrir para dilucidar la vía penal o civil, a seguir.

Para que un accidente de circulación, prospere por la vía penal, tienen que concurrir todos los requisitos siguientes (todos, son acumulativos, no alternativos):

A) Norma infringida:

Los hechos deben estar incluidos en alguna de las infracciones graves o muy graves que establece la Ley del Tráfico y Seguridad Vial (Real Decreto Legislativo 6/22015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial), que son: 

“Artículo 76 Infracciones graves

Son infracciones graves, cuando no sean constitutivas de delito, las conductas tipificadas en esta ley referidas a:

a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV. - El art.- 379.1 del Código Penal ya objetiva un límite cuantitativo para esta conducta.

b) Realizar obras en la vía sin comunicarlas con anterioridad a su inicio a la autoridad responsable de la regulación, ordenación y gestión del tráfico, así como no seguir las instrucciones de dicha autoridad referentes a las obras.

c) Incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido y marcha atrás, sentido de la circulación, utilización de carriles y arcenes y, en general, toda vulneración de las ordenaciones especiales de tráfico por razones de seguridad o fluidez de la circulación.

d) Parar o estacionar en el carril bus, en curvas, cambios de rasante, zonas de estacionamiento para uso exclusivo de personas con discapacidad, túneles, pasos inferiores, intersecciones o en cualquier otro lugar peligroso o en el que se obstaculice gravemente la circulación o constituya un riesgo, especialmente para los peatones.

e) Circular sin hacer uso del alumbrado reglamentario.

f) Conducir utilizando cualquier tipo de casco de audio o auricular conectado a aparatos receptores o reproductores de sonido u otros dispositivos que disminuyan la atención permanente a la conducción.

g) Conducir utilizando manualmente dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro medio o sistema de comunicación, así como utilizar mecanismos de detección de radares o cinemómetros.

h) No hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil, casco y demás elementos de protección.

i) Circular con menores de doce años como pasajeros de ciclomotores o motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no esté permitido.

j) No respetar las señales y órdenes de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico.

k) No respetar la luz roja de un semáforo.

l) No respetar la señal de stop o la señal de ceda el paso.

ll) Conducir un vehículo siendo titular de una autorización que carece de validez por no haber cumplido los requisitos administrativos exigidos reglamentariamente en España.

m) Conducción negligente..- El art.-380 Del Código Penal castiga este tipo de conductas, cuando se aprecie temeridad manifiesta y se ponga en peligro concreto la vida o integridad de las personas. Asimismo, se reprocha de forma agravada si se aprecia manifiesto desprecio hacia la vida de los demás.

n) Arrojar a la vía o en sus inmediaciones objetos que puedan producir incendios o accidentes, o que obstaculicen la libre circulación..-* El art.-385.1ª del Código Penal castiga este tipo de conductas. 

ñ) No mantener la distancia de seguridad con el vehículo precedente.

o) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas reglamentariamente establecidas, salvo que sea calificada como muy grave, así como las infracciones relativas a las normas que regulan la inspección técnica de vehículos.

p) Incumplir la obligación de todo conductor de verificar que las placas de matrícula del vehículo no presentan obstáculos que impidan o dificulten su lectura e identificación.

q) No facilitar al agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tenga encomendadas su identidad, ni los datos del vehículo solicitados por los afectados en un accidente de circulación, estando implicado en el mismo.

r) Conducir vehículos con la carga mal acondicionada o con peligro de caída.

s) Conducir un vehículo teniendo prohibido su uso.

t) Circular con un vehículo cuyo permiso de circulación está suspendido..-* El art.-384 del código penal castiga con penas de hasta 6 meses de prisión el que condujere con un carnet sin vigencia o por haber sido privado cautelar o definitivamente del mismo. Igual que al que nunca lo obtuvo. 

u) La ocupación excesiva del vehículo que suponga aumentar en un 50 por ciento el número de plazas autorizadas, excluida la del conductor.

v) Incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca haya obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente.

w) Incumplir las normas sobre el régimen de autorización y funcionamiento de los centros de enseñanza y formación y de los centros de reconocimiento de conductores acreditados por el Ministerio del Interior o por los órganos competentes de las comunidades autónomas, salvo que puedan calificarse como infracciones muy graves.

x) Circular por autopistas o autovías con vehículos que lo tienen prohibido.

y) No instalar los dispositivos de alerta al conductor en los garajes o aparcamientos en los términos legal y reglamentariamente previstos.

z) Circular en posición paralela con vehículos que lo tienen prohibido."

"Artículo 77 Infracciones muy graves

Son infracciones muy graves, cuando no sean constitutivas de delito, las conductas tipificadas en esta ley referidas a:

a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV.(vid.- art 379.1 CP)

b) Circular con un vehículo cuya carga ha caído a la vía, por su mal acondicionamiento, creando grave peligro para el resto de los usuarios..-*^Que puede ser constitutivo del delito  contemplado en el art.-385.1ª del CP.

c) Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas..-* el art.- 379.2 del Código Penal castiga este tipo de conductas con límite objetivo del 0.60%, no obstante, si no superas dicho límite y presentas sintomatología, cumplirías el tipo penal. 

d) Incumplir la obligación de todos los conductores de vehículos, y de los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de tráfico o hayan cometido una infracción, de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo.-*el art.-383 del Código Penal, castiga este tipo de conductas.

e) Conducción temeraria..-* vid.- (art.-380 CP)

f) Circular en sentido contrario al establecido..-*vid.- (art.-380 y 381CP)

g) Participar en competiciones y carreras de vehículos no autorizadas.-Pudiendo ser subsumible en las conductas del 380 y 381 del CP.

h) Conducir vehículos que tengan instalados inhibidores de radares o cinemómetros o cualesquiera otros mecanismos encaminados a interferir en el correcto funcionamiento de los sistemas de vigilancia del tráfico.

i) Aumentar en más del 50 por ciento los tiempos de conducción o minorar en más del 50 por ciento los tiempos de descanso establecidos en la legislación sobre transporte terrestre.

j) Incumplir el titular o el arrendatario del vehículo con el que se haya cometido la infracción la obligación de identificar verazmente al conductor responsable de dicha infracción, cuando sean debidamente requeridos para ello en el plazo establecido. En el supuesto de las empresas de alquiler de vehículos sin conductor la obligación de identificar se ajustará a las previsiones al respecto del artículo 11.

k) Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente..-Pudiendo ser constitutivos de los delitos previstos en el art.- 384 CP

l) Circular con un vehículo que carezca de la autorización administrativa correspondiente, con una autorización que no sea válida por no cumplir los requisitos exigidos reglamentariamente, o incumpliendo las condiciones de la autorización administrativa que habilita su circulación.

ll) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas que afecten gravemente a la seguridad vial.

m) Participar o colaborar en la colocación o puesta en funcionamiento de elementos que alteren el normal funcionamiento del uso del tacógrafo o del limitador de velocidad.

n) Realizar en la vía obras sin la autorización correspondiente, así como la retirada, ocultación, alteración o deterioro de la señalización permanente u ocasional.

ñ) No instalar la señalización de obras o hacerlo incumpliendo la normativa vigente, poniendo en grave riesgo la seguridad vial.

o) Incumplir las normas que regulan las actividades industriales que afectan de manera directa a la seguridad vial.

p) Instalar inhibidores de radares o cinemómetros en los vehículos o cualesquiera otros mecanismos encaminados a interferir en el correcto funcionamiento de los sistemas de vigilancia del tráfico.

q) Incumplir las normas sobre el régimen de autorización y funcionamiento de los centros de enseñanza y formación y de acreditación de los centros de reconocimiento de conductores autorizados o acreditados por el Ministerio del Interior o por los órganos competentes de las comunidades autónomas, que afecten a la cualificación de los profesores o facultativos, al estado de los vehículos utilizados en la enseñanza, a elementos esenciales que incidan directamente en la seguridad vial, o que supongan un impedimento a las labores de control o inspección.

r) Causar daños a la infraestructura de la vía, o alteraciones a la circulación debidos a la masa o a las dimensiones del vehículo, cuando se carezca de la correspondiente autorización administrativa o se hayan incumplido las condiciones de la misma, con independencia de la obligación de la reparación del daño causado."

En los anteriores, se resaltan las infracciones más habituales y conocidas por todos. 

B).- Imprudencia grave o menos grave (nunca leve)

Para explicar este apartado, utilizaré la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº615/2017, Secc.-6ª, de 1 de septiembre de 2017, que resuelve un supuesto de accidente de circulación bajo la previa ingesta de alcohol con resultados lesivos. 

De forma prolija se resume la separación entre imprudencia grave y leve, según sigue: 

"Por lo que hace referencia a la imprudencia, como es bien sabido, la separación entre la imprudencia grave y leve reside en el valor normativo que otorguemos a la infracción de los deberes de cuidado que se encuentran en la base de la imputación penal del resultado. La mayor o menor gravedad de la conducta reclama tomar en cuenta tanto aspectos cuantitativos como cualitativos, referidos, por ejemplo, al número de deberes que se infringen; a la relevancia, en términos causales, entre infracción y resultado; a la mayor o menor reprochabilidad social de los mandatos que se desconocen; y, muy en particular, a la capacidad del sujeto activo para ajustar su comportamiento a las reglas de cuidado social o normativamente impuestas. En el caso que nos ocupa, y vinculada la ingesta a la distracción pues como decimos es valoración de prueba, que consideramos suficientemente anudada en base a la documental y declaraciones policiales junto a los test practicados, excede de lo que sería una imprudencia menos grave aunque materialmente el accidente haya sido un alcance trasero al vehículo con pocos daños para el mismo (opel meriva). "

La imprudencia Grave exigida por el art.-152.1 del Código Penal se correlaciona con las infracciones muy graves del art.77 del Real Decreto Legislativo 6/2015, recogidas en un apartado anterior.

La imprudencia menos grave del art.-152.2 del Código penal se correlacionará con las infracciones graves del art.76 del Real Decreto Legislativo 6/2015, también especificadas con anterioridad. 

C).- Lesiones

La conducta infractora tiene que haber causado determinadas lesiones:

En concreto, las que determinan los arts.- 147.1, 149 o 150 del Código Penal, pues son las que exige el art.- 152 del Código Penal para configurar este tipo delictivo. 

a) Si se trata de un accidente con imprudencia muy grave: Se trata de una de las infracciones contenidas en el art.-77 de la Ley del Tráfico. Y el art.-152.1 CP establece que las lesiones deben ser:

• Lesiones que menoscaben la integridad corporal o salud física y mental (art.-147.1CP)
• Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido, la impotencia o esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica (art.-149 CP)
• Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de la deformidad (art.-150 CP)

b) Si se trata de un accidente con imprudencia menos grave: Se trata de una infracción de las contenidas en el art.-76 de la Ley del Tráfico.- Y el art.- 152.2 CP establece que las lesiones deben ser: 

• Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido, la impotencia o esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica (art.-149 CP)
• Pérdida o inutilidad de un órgano no principal o miembro no principal, o la deformidad (art.-150 CP)

CONCLUSIONES

Para que tu accidente se tramite por la vía penal, deben concurrir: 

a) Una acción u omisión voluntaria no maliciosa

b) Una infracción del deber de cuidado (norma transgredida)

c) Un resultado dañoso derivado de la conducta descuidada

d) Una adecuada relación de causalidad entre conducta y resultado

e) Creación de un riesgo previsible y evitable

f) Un elemento psicológico consistente en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso

Y teniendo en cuenta todo lo anterior, para apreciar la conducta como imprudencia grave o menos grave y no leve, deberá tenerse en cuenta:

La especial relevancia y el carácter básico de la norma infringida

El especial reproche de la conducta

La gravedad de los riesgos creados

Y la gravedad de las lesiones

Para la redacción de este artículo se ha tenido en cuenta:

Dictamen 2/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial y la LeyÓrgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el código penal. Losnuevos conceptos de imprudencia grave y menos grave de los arts.-142 y 152 CP ysu incidencia en la actuación especializada del Ministerio Fiscal para unaefectiva protección penal de la seguridad penal.