COSTAS EN PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

Los procedimientos judiciales siempre implican un desembolso de dinero y recursos para quien forma parte del proceso (a excepción de los beneficiarios de Justicia Gratuita). Forman parte de las costas, aquellos gastos derivados de la obtención y práctica de las pruebas, honorarios de abogado y procurador, gastos de notario, publicación en edictos y otros relacionados. 

Como bien establecen las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, de 26 de junio de 1990 y de 4 de julio de 1997 la condena en costas se configura como una respuesta ante una determinada conducta procesal. Su trasfondo es la Tutela Judicial efectiva (art. 24 CE), dado el carácter principalmente rogado de la justicia y la posibilidad de acudir a otras vías para solucionar controversias. 

De esta manera, si una de las partes acude a la vía judicial (interponiendo demanda) la contraparte contestara a la demanda y posteriormente la actora que inició el proceso se allanara (dándole la razón a la parte que ha sido demandada) el Tribunal vendría obligado a pronunciarse sobre las costas imponíendolas a aquella parte que utilizó la justicia "sin tener razones para ello". 

CRITERIOS

Las reglas generales de su imposición, vienen reguladas por lo establecido en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y se pueden acotar a DOS PRINCIPIOS O CRITERIOS: 

"394. Condena en las costas de la primera instancia.

1.  En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que    haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". 

El primer principio, consagrado en este artículo, es el del VENCIMIENTO OBJETIVO ("victus victoris") , en base al cual aquella parte que ha sido vencida en el pleito, debe abonar las costas procesales causadas. 

Este, tiene su naturaleza en la victoria procesal de una de las partes respecto a otra, siempre que se estime íntegramente o se desestime totalmente las pretensiones ejercitadas. Así lo recogen las Sentencias del Tribunal Supremo (STS), Sala 1ª, de 25 de marzo, 28 de febrero, 16 de junio y 4 de julio de 1997 entre otras.

En relación a lo antedicho, podemos hacer breve referencia a la STS de 27 de marzo de 2000 que establece: "El litigante vencedor en costas está legitimado para que le sean resarcidos los gastos ordinarios directa o indirectamente (costas en sentido estricto) por el p`leito, sin excluir la minuta de su Letrado (Sentencia de 4-11-1991). Es un derecho a su favor y no propio de los profesionales que han intervenido en el pleito en su nombre y por razón del encargo que les ha sido otorgado, por lo que el importe de las costa debe pasar a su propio patrimonio para restablecer el desequilibrio económico sufrido por consecuencia del proceso que hubo de entablar o que tuvo que soportar, de ser parte demandada". 

El segundo criterio utilizado, tal y como viene describiéndolo la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2007, es el de COMPENSACIÓN O DISTRIBUCIÓN (394.2 LEC), según el cual, en caso de estimación o desestimación parcial, cada una de las partes asumirían las propias y las comunes por mitad. 

Respecto a este principio, decir que también se aplicaría en caso de allanamiento a la demanda antes de contestarla (art. 395 LEC), siempre sin perjuicio de que el tribunal apreciara mala fe del demandado (por ejemplo ante el caso omiso a los requerimientos de pago extrajudiciales). 

EXCEPCIONES O SUBCRITERIOS

Cada uno de los anteriores principios, tienen sus respectivas excepciones, que también son utilizadas a la hora de imponer costas a alguna de las partes. En relación a este extremo, se contemplan dos pautas limitativas, una que afectaría al PRINCIPIO DE VENCIMIENTO OBJETIVO, y otra que afectaría al PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN. 

• La primera, que afectaría al VENCIMIENTO OBJETIVO, consistiría en la posibilidad de excluir la condena en costas cuando concurrieren cirscunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (394.1 LEC). Lo que según este artículo se traduce en la existencia de SERIAS DUDAS DE HECHO O DE DERECHO, transformando el vencimiento puro, en vencimiento atenuado. 

• La segunda pauta afectaría al PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN y se hallaría consagrada en el artículo 394.2 LEC, que permitiría imponer las costas a una de las partes (total, parcial o proporcionalmente) cuando se hubiesen observado méritos para imponerlas al haber litigado con TEMERIDAD. 

Sobre la temeridad, se trata de un criterio subjetivo que se configura como una pena accesoria para resarcir los daños y perjuicios ocasionados al vencedor, a lo largo del proceso. Un principio derivado del artículo 1902 del Código Civil (CC) según el cual el que por acción u omisión causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. En este sentido, según la doctrina, la temeridad se da cuando teniendo el litigante conciencia de la injusticia de su petición, conociendo que no lleva razón, se decide a incoar un proceso o a defenderse, es decir, procede de la mala fe de forma maliciosa. 

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de febrero de 1997, Sala de lo Penal, establece que "es cierto que no existe un concepto o definición legal ni jurisprudencial de temeridad o mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen a la valoración subjetiva en cada concreto caso objeto de enjuiciamiento, pero no lo es menos que este Tribunal, a través de las sentencias dictadas en las distintas jurisdicciones, ha establecido una pauta general, al declarar que debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión de tal manera carezca de consistencia que no pueda dejar de deducirse que quien formuló no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, por lo que debe pechar con los perjuicios económicos causados con tal injustificada actuación procesal". 

EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

En este tipo de procesos, no existe una normativa específica sobre costas, y debemos remitirnos a las normas generales. 

El criterio utilizado por la Audiencia Provincial de Barcelona (APB), es la EXCEPCIÓN AL VENCIMIENTO OBJETIVO, es decir cuando en el asunto controvertido concurrieren serias dudas de hecho y de derecho, procederá la no imposición de costas. Esta circunstancia implica que la solución del pleito, y los argumentos jurídicos utilizados para su solución y la interpretación de las normas partícipes, sean complejos, de tal modo que los interesados no tengan otra manera de alcanzar una solución que acudiendo a los tribunales. 

En este tipo de procesos, debo poner de relieve que se enjuician cuestiones que afectan a menores, a la capacidad de obrar de las personas, a la filiación, al estado civil y en general requieren de pronunciamientos judiciales que no versan sobre cuestiones patrimoniales. Estas cuestiones no pueden ser conseguidas en el ámbito extrajudicial y exigen un pronunciamiento judicial, aunque no exista controversia al respecto. 

Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (SAPB) nº270/2014, Secc. 18ª, de 23 de abril de 2014, en sede de un procedimiento de modificación de medidas, en el que el tribunal resuelve que no ha quedado acreditado una modificación de las circunstancias que motivaron la sentencia de divorcio y que por lo tanto no existen dudas de hecho y de derecho, imponiendo las costas a una de las dos partes. 

Asimismo, la SAPB nº508/2013, Secc. 18ª, de 23 de julio de 2013 señala que "el art. 394 de la LEC establece una excepción al criterio sobre imposición de las costas procesales, las cuales, por regla general, se imponen a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, esa excepción es cuando el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho." En el mismo sentido la SAPB nº708/2013, Secc. 12ª, de 16 de octubre de 2013, y la SAPB nº530/2013, Secc.18ª, de 25 de julio de 2013 sientan el criterio de que en los procedimientos de familia, procede la imposición de costas cuando "haya ausencia de dudas de hecho o de derecho, que justifiquen la quiebra del principio del vencimiento objetivo". 

Sobre la duda de hecho, la SAPB nº508/2013, mencionada con anterioridad, establece que debe ser razonable, distinta del componente aleatorio connatural a la actividad procesal, y de la ignorancia o atrevimiento incompatible con la profesionalidad exigible a los operadores jurídicos. 

Por último, la SAPB nº130/2009, Secc.18ª, de 10 de marzo de 2009 establece que el "artículo 394 ÑEC recoge claramente el principio del vencimiento objetivo en materia de costas, y admite tan solo dos excepciones a dicho principio, cuales son la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican en su caso concreto la no imposición de costas pese a que se desestimen las pretensiones deducidas por una de las partes. Dicho precepto se aplica a los procedimientos de familia, si bien es cierto, que en estos procedimientos, especialmente en aquellos en los que se ventilan cuestiones de orden público, la concurrencia de dichas excepciones es valorada con flexibilidad, atendida la especial naturaleza de las cuestiones discutidas y la especial implicación de los litigantes en las mismas, de manera que la regla general, sobretodo en los procesos de separación, nulidad y divorcio, es su no imposición, en tanto que dichos procedimientos, la sentencia continene un pronunciamiento sobre el estado civil y por tanto resulta necesaria la tramitación del mismo. No ocurre lo mismo respecto a procedimientos de modificación de medidas acordadas en una sentencia anterior, en los que resulta de plena aplicación lo dispuesto en el artículo 394 LEC". 

Los criterios utilizados por la Audiencia Provincial de Barcelona no son excepcionales, sino que vienen siendo compartidos por otras Audiencias. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Valencia comparte dicha concepción (Secc.10ª), acerca de las costas en procesos de familia y establece en su Sentencia de 6 de julio de 2000, "que en materia de costas en procesos de familia, el principio general del vencimiento debe verse atenuado, pero ello siempre y cuando el objetivo del pleito sea ajeno a cualquier interés económico, de forma que se acoja en forma comprensiva y ponderada el humano propósito de los progenitores de poder modificar otros aspectos". 

En la misma línea se mueve la Audiencia Provincial de Valladolid, Secc.1ª, en su Sentencia de 18 de febrero de 2013, que realiza una imposición de costas al siguiente tenor: "no cabe hacer expresa imposición de costas, puesto que los debates que se suscitan suelen ofrecer serias dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar con la finalidad de facilitar la idoneidad de los contactos entre los hijos y sus progenitores"

"LITIS EXPENSAS"

La Litis Expensas, supone un derecho del cónyuge que carezca de recursos suficientes a pedir que los gastos de litigio sean sufragados por el patrimonio común y en defecto por el patrimonio del otro cónyuge. Se encuentra regulada en el artículo 1318 del Código Civil y establece:" Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de familia, serán a cargo del caudal común y, faltando este, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la LEC, la obtención del beneficio de justicia gratuita". 

Como bien establece la SAPB, Secc.12ª, de 29 de octubre de 2015, "la finalidad de las llamadas litis expensas, es evitar la indefensión, en que el proceso de separación o divorcio por quiebra de la armonía y por ende la ruptura de la vida en común, puede producir al cónyuge que carece de bienes propios para pleitear en el momento de los litigios, y que tampoco puede conseguir el beneficio de la justicia gratuita, habida cuenta la situación patrimonial de su consorte". 

IMPOSICIÓN, DISPOSITIVA O IMPERATIVA?

La imposición de costas es una norma imperativa "ius cogens", de derecho público y no disponible por las partes. Tal y como bien establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Secc.2ª, de 27 de junio de 2003, la facultad de constituir en sentencia la obligación de satisfacer costas ha sido atribuida exclusivamente a los tribunales. Por ello, su aplicación debe hacerse al margen de la concreta petición de las partes. (Sentencias del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 1988, 2 de julio de 1991, 21 de diciembre de 1991 y 1 de marzo de 1994). 

PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMPETENCIA INTERNACIONAL

CONTEXTO

A lo largo de estos últimos años, hemos sido testigos de muchos pleitos relacionados con la protección de los derechos de autor en la red. Las redes Peer to Peer (P2P), las páginas web de enlaces que ponen a disposición del usuario la visualización o descarga de contenidos protegidos, aquellas que facilitan el sharing  (Youtube), y luego esta Google, que indexa información protegida por derechos de autor y facilita el acceso a los contenidos (no es una afirmación pacífica y ha dado lugar a una encarnizada "copyfight".

Las infracciones de tales derechos ocurren cuando una persona, distinta del autor o del titular de los derechos de autor o copyright, explota uno o más derechos sin autorización y sin poder acogerse a ninguna excepción o "fair use", infracciones que en el contexto digital adquieren en la mayoría de las ocasiones carácter internacional. 

En este ámbito digital, me pregunto si existe una adecuada fórmula para regular la Propiedad intelectual. La tecnología avanza, las fronteras se diluyen y las formas tradicionales de proteger los derechos de autor ya no sirven en la era del 2.0 (o del 3.0 ya..)

El primer problema que destaco es que nos encontramos ante el carácter transfronterizo de las infracciones/ ilícitos civiles, penales. Muchas veces, los hechos se producen fuera del territorio español y por lo tanto se hallan fuera del principio de territorialidad. A mayores, el derecho aplicable es distinto al español, y nos podemos encontrar que la conducta que aquí sea reprochable, allí no lo sea. 

CASO

Nos encontramos ante un hipotético caso de una página web francesa, con webmaster nacional francés y la administración de la web se lleva a cabo en el estado francés. Dicha web reproduce un contenido visual protegido y registrado en el estado español sin consentimiento del autor ni excepción "fair use". Estamos pues, ante un daño patrimonial que se reproduce en todo el mundo (un ciudadano ruso puede entrar en la web infractora, por ejemplo y visualizar el contenido). 

Cabe decir, que el primer trámite como representante del titular de los derechos de los derechos de autor es dirigir un escrito de cese y retirada de contenidos a la dirección que aparece en la página web infractora. En vía administrativa (estado español), la Sección 2ª de la Comisión de Propiedad intelectual dependiente de la Secretaría de Estado de Cultura, lo considera un requerimiento previo totalmente válido. Según su criterio, dicho requerimiento sería infructuoso si no responden en el plazo de 3 días, no retire los contenidos o no inhabilite el acceso a ellos. 

COMPETENCIA INTERNACIONAL 

¿Por otro lado, qué tribunal es competente para este caso? Nos quitamos de la cabeza lo de "jurisdicción mundial", eso no existe y es una utopía. Estamos en el ámbito Europeo y por lo tanto el criterio que se utilizaría sería el general del domicilio del demandado "forum rei". Sin embargo en propiedad intelectual debemos acudir al fuero especial de "lex loci protectionis" (ley del lugar de protección), asentado mediante el Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de junio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) y aplicable también a las infracciones de propiedad intelectual (art. 8). 

Por lo tanto, podríamos interponer acciones ante el lugar donde se han registrado (protegido) los derechos de autor que se pretenden defender. 

Dicho criterio fue confirmado y se amplió en el Reglamento 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, igualmente aplicable a la propiedad intelectual. En su artículo 7.2, estableció otro criterio aceptado que es el "forum delicti comisi" (lugar de producción del hecho dañoso). Y la gente se preguntará, y en Internet, donde se produce el hecho dañoso?

Pues no es cuestión pacífica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el asunto Fiona Shevil (C-68/93) y en el asunto Dumez (C-220/88) sentencia que se puede atribuir la competencia a países donde se puedan derivar consecuencias perjudiciales o daños indirectos. Sin embargo existen otras teorías sobre este extremo con sus respectivos defensores que darían para escribir dos libros (teoría de la accesibilidad a los contenidos, teoría de la localización del daño, teoría del foro electrónico general, y otras).

En base a lo anterior, podríamos interponer acciones en España, donde se puede reproducir el contenido alojado en aquella web, pero también en todos los estados miembros donde se puede reproducir (pues recordemos que, la reproducción y comunicación de la obra sin consentimiento del autor es una infracción de derechos de autor en España).

Si intentamos encontrar otros fueros especiales de aplicación al caso más creativos, la STJUE, de 25 de octubre de 2011, asuntos C-509/09 y C-161/10, pone de relieve la problemática de Internet y el principio de ubicuidad de la acción. Es decir, donde se vierte la información y donde se realiza la difusión en relación a un estado en particular. Este factor hace difícil cuantificar los daños por su difusión con certeza y fiabilidad. El TJUE solventa la cuestión mediante una interpretación creativa creando un fuero nuevo a partir del antiguo 5.3 ("forum delicti comisi") del derogado Reglamento 44/2001 que ahora se halla en el artículo 7.2 del Reglamento 1215/2012. Este fuero es el lugar donde tiene la víctima su centro de intereses.

Más enfocado a nuestro país, y en concreto en supuestos donde el demandante apenas tiene recursos para litigar en el ámbito europeo, encontramos una matización del "forum rei". El Tribunal Constitucional en su sentencia 61/2000, de 13 de marzo de 2000, "[...]En tal sentido, en lo que concierne a las reglas ordenadoras de la competencia judicial internacional (esto es, de los supuestos en los que el Ordenamiento de un Estado atribuye competencia para conocer de la resolución de un litigio a sus propios órganos jurisdiccionales, siempre dentro de los límites que el Derecho Internacional le impone, que configuran la noción de jurisdicción del Estado), sigue afirmando  que tales reglas responden a todas ellas, en primer y fundamental lugar, a una doble y relativamente contrapuesta exigencia constitucional. De una parte a que nadie puede exigirle una diligencia irrazonable o cargas excesivas para poder ejercitar su derecho de defensa en juicio; de modo que el demandado en el proceso sólo podrá ser sometido a una determinada jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del derecho de defensa no se verá sometido a costes desproporcionados ". 

CONCLUSIÓN

Existe una falta de armonización comunitaria en materia de competencia judicial internacional sobre Propiedad Intelectual, con fueros ambiguos que nos arrojan a la inseguridad jurídica perpetua.

Es necesario superar el fuero del "lex loci protectionis" y adecuarlo a los tiempos digitales. La diversidad de regulaciones de cada país y la falta de armonización, hace imposible una aplicación homogénea de un derecho único. 

Con la Directiva 2004/48/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, se ha conseguido un avance importante en materia de protección de la Propiedad Intelectual, sin embargo, en su considerando 11 establece de forma clara "La presente Directiva no tiene por objeto establecer normas armonizadas sobre cooperación judicial, competencia judicial, reconocimiento y ejecución de las decisiones en materia civil y mercantil, ni tratar de la legislación aplicable. Estas materias están reguladas con carácter general por instrumentos comunitarios, que, en principio, son igualmente aplicables a la propiedad intelectual"

Lo que nos remite nuevamente a las normas de conflicto europeas que ya se han mencionado con anterioridad. Los Reglamentos citados carecen ahora de una respuesta adecuada para regular la ley aplicable a las infracciones de derechos de autor en el medio digital. 

La tutela judicial efectiva de los intereses de nuestros clientes

, se volverá adecuada y simple cuando principios como el de proximidad reinen en el planteamiento de la competencia judicial aplicable. Enfocado a aquellos casos en los que el tribunal del domicilio del demandado no disponga de garantías suficientes o suponga costes desproporcionados.

Cerrando este tema, una de las soluciones que podría configurarse es delegar la competencia judicial europea en materia de propiedad intelectual a la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) que actualmente ya interviene de forma extrajudicial en la solución de controversias. 

MEDIDAS PROVISIONALES

A veces, las relaciones entre pareja y durante el matrimonio se deterioran. Por diversas circunstancias, la convivencia se hace insostenible, y es en esa tesitura donde nacen las figuras del DIVORCIO, de la SEPARACIÓN y de la EXTINCIÓN DE LA PAREJA DE HECHO. 

El Código Civil de Cataluña, regula los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial en los artículos 233-1 a 233-25. 

En esta situación, usted puede instar ante los tribunales la adopción de una serie de medidas provisionales previas para regular y establecer a modo de reglas, un régimen jurídico que pueda ofrecer seguridad mientras se sustancia el procedimiento principal de divorcio, o con carácter previo a el. 

El objetivo de estas medidas, es regular los intereses personales y patrimoniales de ambos cónyuges, entre ellos, con sus hijos y con terceras personas en su caso. 

En función de las circunstancias que rodeen la necesidad de adoptar estas medidas, podemos hablar de urgentes y no urgentes (771.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, LECiv). Atendiendo al caso concreto, se debe justificar la urgencia de la adopción de estas medidas. Como ejemplo, podría motivarse esta celeridad cuando las relaciones entre los cónyuges se han vuelto irrespetuosas y corriere peligro la integridad emocional o física de los hijos o de alguno de los integrantes de la pareja. 

Estas medidas, son válidas mientras dura el procedimiento de separación o divorcio, y una vez adoptadas gozan de una vigencia de 30 días a partir de la Resolución (que no se puede recurrir). Si dentro de estos 30 días no se interpusiere demanda de nulidad, separación o divorcio, estas quedarían sin efecto (771.5 LECiv). 

Si se decide solicitar estas medidas junto con la demanda de divorcio, hablaríamos de medidas provisionales coetáneas (urgentes o no urgentes) recogidas en el artículo 773 LECiv. 

Las medidas que se pueden solicitar son las establecidas en el artículo 102 y 103 del Código Civil (CC) y son: 

• Patria potestad de los hijos menores

• Guardia y custodia de los hijos menores

• Régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores

• Prohibición de salida del territorio nacional de los hijos menores cuando exista riesgo de sustracción

• Sometimiento a autorización judicial previa los cambios de domicilio del menor o menores

• Atribución del uso del domicilio familiar

• Atribución del uso del ajuar doméstico

• Contribución  a las cargas del matrimonio (entraría la pensión de alimentos de hijos menores y cualquier otro concepto de carga familiar, deudas, prestamos etc..) y las bases de su actualización.
• Solicitud de litis expensas (posibilidad de que sea una de las partes que asuma el coste económico del proceso)

• Determinación de las reglas de administración de los bienes comunes

• Pensión de alimentos entre cónyuges

• Medidas cautelares de cumplimiento de las obligaciones económicas de los cónyuges (ya sea embargo de salario, de bienes etc..)

• Anotaciones preventivas de la demanda en Registros públicos (mercantil, civil, propiedad, propiedad intelectual etc..)

Una vez admitida a trámite la solicitud de medidas provisionales o la demanda con medidas coetáneas, se citará a las partes en un periodo no superior a 10 días a una vista donde se intentará que lleguen a un acuerdo. En caso de no hacerlo, a la vista de la práctica de las pruebas será el Juez el que decida sobre las medidas, siempre en favor de los hijos (que recordemos, son la parte más vulnerable en este tipo de procesos).  

En caso de existir hijos menores de edad, asistirá también el Ministerio Fiscal (749.2 y 771.2 LECiv), que es el encargado de velar y salvaguardar el interés primordial de estos. 

Una vez celebrada dicha vista, se resolverá sobre las medidas en un plazo de 3 días mediante Auto del Juez, que como indicaba anteriormente, no es recurrible. 

Señalar de forma accesoria, que en Cataluña existen especialidades sobre procesos de división de la cosa común (en el supuesto de que exista por ejemplo un bien inmueble titularidad de ambos cónyuges). Se puede dar también la existencia de acuerdos que se hicieron en su momento en previsión de la ruptura matrimonial (231-20, 231-26, 233-5 CCCat) que srían de aplicación dado el caso. 

Por último, señalar que los Juzgados, ponen a disposición de las partes (siempre pidiéndolo con mucha antelación), la intervención de un Equipo Técnico " Servei d'assesorament técnic en l'ambit de familia" 233-8 a 13 CCCat. Se trata de un equipo pericial formado por trabajadores sociales y psicólogos que elaboran un informe sobre el menor, sobre la idoneidad de las medidas que se pretenden adoptar, sobre la relación que mantiene este con sus padres, y otras circunstancias personales y sociales. 

LA INCAPACITACIÓN JUDICIAL

El Código Civil (CC) español, parte del principio de que cada persona es capaz de gobernarse a si misma y por lo tanto que cada individuo goza de plena capacidad mental. El artículo 199 CC establece que "nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley"

En términos generales, hay que referir las deficiencias a aquellos estados en los que se da un impedimento físico, mental y psíquico, permanencial y a veces progresivo que merma la personalidad, la deteriora y amortigua con efectos en la capacidad volitiva y de decisión. Asimismo, incide en la conducta y se manifiesta como inhabilitante para el ejercicio de derechos civiles y demás consecuentes. Lo esencial no es padecer una determinada forma de enfermedad mental, sino sufrir una perturbación que sea origen de un estado mental propio de repercusiones jurídicas. (vid. SAP BCN 32/2016, Secc.18, de 19 de enero de 2016)

Dicho estado mental se caracteriza por:

• La existencia de un trastorno mental cuya naturaleza y profundidad sean suficientes para justificar las repercusiones jurídicas (criterio psicológico)

• Permanencia o habitualidad del trastorno (criterio cronológico).

• Como consecuencia de dicho trastorno, que el enfermo resulte incapaz de proveer a sus propios intereses, o en palabras del propio Código Civil de gobernarse por sí mismo. Esta expresión no debe interpretarse como imposibilidad total, plena y completa de guiarse o dirigirse a si mismo o a sus intereses, basta con que la enfermedad o deficiencia mental de que se trate implique una restricción sustancial o grave del autogobierno. 

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 1994, no puede exigirse un estado deficitario del afectado mucho más profundo o grave del que exige la propia literalidad del precepto.

Artículo 200 CC "Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma"

La Doctrina considera que gobernarse a si mismo significa referirse al comportamiento normal que tiene una persona en términos generales, no en determinados aspectos concretos. Siguiendo a Félix Pérez Algar, el impedimento a gobernarse por sí mismo supone una discordancia del sujeto con el molde social de comportamiento, que no supone que el sujeto no pueda gobernarse por sí mismo en un sentido abstracto, sino que no puede gobernarse, no puede actuar de acuerdo con los principios del funcionamiento social del marco en el que se encuentra. 

El procedimiento de incapacidad principia por demanda o promovido por la fiscalía, conforme a lo establecido en los artículos 748 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Se sustancia por los trámites del Juicio Verbal (art.753 LEC) y interviene el Ministerio Fiscal (art.749 LEC). 

Las personas que pueden instar la incapacidad de otra son, por orden establecido (art. 757.1 LEC):

• El presunto incapaz

• Cónyuge o análoga relación

• Descendientes

• Ascendientes

• Hermanos 

• Ministerio fiscal 

• En el caso de menores, las personas titulares de la Patria Potestad y Tutores. 

En cuanto a la apreciación de la incapacidad, son de extraordinaria importancia los informes médicos, (si bien no vinculantes), al constituir la base científica misma de la incapacitación,  por imperativo legal, lo esencial es que el Juez o el Tribunal verifique personalmente el examen del presunto incapaz, que según el sentido propio de esta palabra impone en inquirir, investigar o escudriñar con diligencia y cuidado al supuesto enfermo. 

Dicha actuación, no puede calificarse según criterio de la Secc. 18, Audiencia Provincial de Barcelona, propiamente como reconocimiento judicial en los términos del artículo 353 LEC, si no que se trata de una prueba directa, legal, autónoma y obligada. Esta, junto con las que se refiere el artículo 759 de la misma ley rituaria y las que suministran las partes, componen el material probatorio suficiente para pronunciar la decisión judicial que, en el ámbito civil, se presenta como una de las mas trascendentes.

Una vez constatada la situación de incapacidad, se revela la necesidad de poner en funcionamiento los mecanismos de guarda y protección de la persona física previstos en los artículos 215, 222 o 287 CC y 221 del Código Civil de Cataluña (CCCat), esto es Tutela, "Consell de Tutela", Curatela, Defensor Judicial y Guarda de hecho, sobre los que se escribirá en otra publicación, o volver a restituir las obligaciones y derechos inherentes a la Patria Potestad. (vid. SAPBCN 114/2016, secc. 18, de 15 de febrero de 2016)

Por último, la Sentencia del procedimiento (art.760 LEC), es la que establece y pondera el grado de incapacidad y las correlativas medidas de protección atendiendo al grado de discernimiento del presunto incapaz. 

DELITOS INFORMÁTICOS

Desde el punto de vista criminológico y penal, en España no existe ningún precepto que defina el concepto de "delito informático". 

A efectos de derecho positivo español, el Código Penal (CP) no recoge ningún capítulo dedicado a esta categoría de delitos. Tampoco se ha creado ningún bien jurídico nuevo, la novedad es introducida por los medios e instrumentos empleados. 

Podríamos definir cautelosamente este concepto amplio y blanco, como aquella conducta ilícita tradicional, realizada a través de equipos y sistemas, contra equipos y sistemas (valga la redundancia) y con la ayuda de dichos mecanismos. 

Por dar un ejemplo, los daños y pérdidas patrimoniales causados a una empresa como consecuencia de un acceso no autorizado y posterior borrado de algunos sistemas, que no dejan de ser unos daños propiamente dichos (bien jurídico tradicional: Patrimonio). Al ser cometidos a través de un sistema informático (llamémosle ordenador) y contra unos sistemas informáticos determinados (sistemas de virtualización de una empresa, correo corporativo, sistemas de edición de videos...), son hechos tipificados  en el art.264.2 del CP , y se les atribuye la etiqueta de Delito informático.  (vid. Sentencia del Tribunal Supremo 160/2016, de 01 de marzo de 2016).

La rapidez, comodidad, anonimato y la amplitud del alcance que generan las nuevas tecnologías, hacen que los delincuentes las aprovechen para llevar a cabo actividades ilícitas tradicionales, mediante estos nuevos medios. Esto da lugar a nuevas formas de criminalidad que deben ser reguladas y prevenidas por el derecho español.

En el ámbito Europeo, el Convenio sobre Ciberdelincuencia, firmado en Budapest el 1 de noviembre de 2001, realiza división de los delitos informáticos en cuatro grupos:

• El primero: "Título 1.- Delitos contra la confidencialidad, la integridad, y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos". Entre los que se recoge:

          - Acceso ilícito a sistemas informáticos

          - Interceptación ilícita de datos informáticos

          - Interferencia en el funcionamiento de un sistema informático

          - Abuso de dispositivos que faciliten la comisión de delitos

• El segundo: "Título 2.- Delitos informáticos"

          - Falsificación informática mediante la introducción, alteración o borrado o supresión de datos 

            informáticos.

          -Fraude informático mediante la introducción, alteración o borrado de datos informáticos, o la

           interferencia en sistemas informáticos. 

• El tercero: "Título 3.- Delitos relacionados con el contenido":

          -Producción, oferta, difusión, adquisición de contenidos de pronografía infantil, por medio de 

            un sistema informático o posesión de dichos contenidos  en un sistema informático o medio

           de almacenamiento de datos. 

• El cuarto: "Título 4.- Delitos relacionados con infracciones de la propiedad intelectual y derechos afines" Ofrece adaptación según cada legislación nacional:

          - Copia y distribución de programas informáticos o piratería informática.  

Existe un quinto grupo, a raíz del Protocolo Adicional al Convenio de Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 30 de enero de 2015, que incluiría en relación a los delitos de odio cometidos a través de medios electrónicos: 

          - Difusión de material xenófobo o racista

          - Insultos o amenazas con motivaciones racistas o xenófobas

          - Negociación, minimización, aprobación o justificación de genocidios o de crimenes contra la

            humanidad.

Otra clasificación es la ofrecida por el profesor alemán Ulrich Sieber, apoyada por su colega Klaus Tiedemann  y compartida también por nuestro ilustre Doctor Eloy Velasco Núñez en su monográfico sobre delitos informáticos de Diciembre de 2015.  

 Dividen los delitos informáticos en:

• Ciberdelincuencia económica: Que sería el apoderamiento de un patrimonio ajeno, a través de técnicas informáticas. 

• Ciberdelincuencia intrusiva: El apoderamiento de privacidad, secretos, intimidades, ajenas a través de técnicas informáticas. 

• Ciberespionaje y Ciberterrorismo: Con el objetivo de alterar la paz social, subvertir el orden público, atemorizar sectores de la población, a través de medios informáticos.

A nivel nacional, y mas concretamente en nuestro CP, se encuadran en esta categoría de delitos los siguientes: 

• La Estafa (art.248.2 CP), sociológica o mecánica, que engloba conductas actuales y conocidas como el Phishing y el Pharming. 

• Defraudaciones (art. 255 CP), típica situación en la que decides conectarte a la tarifa plana de tu vecino sin permiso. Se estaría hablando de aprovechamiento económico y no de intromisiones, y se consideraría delito leve aquellas sustracciones que no sobrepasaran los 400.-€.

• El Hurto de Tiempo (art. 256 CP). El uso y aprovechamiento privado de terminales ajenos, o utilizarlos contra el uso para el que se habían autorizado (aprovechamiento indebido). Sería delito leve si no sobrepasara los 400.-€ en perjuicios.

• Daños informáticos, denegaciones de servicio, virus informáticos (art. 264 y ss CP). Bajo un concepto de daños extenso y amplio (borrado, alteración, deterioro, etc..) se hallan en este enclave conductas como el Cracking. Debe tratarse de propiedad ajena o en común con terceras personas. 

• Contra la Propiedad Intelectual o Industrial (art. 270-274 CP). Modificados con la reforma operada por la Ley Orgánica (LO) 1/2015.  La descarga puntual de este fin de semana no se consideraría delito. Para sobrepasar el ya llamado Principio de Oportunidad, debe tratarse de vulneraciones masivas con animo de lucro (directo o indirecto). 

• Espionaje Informático de secretos de empresa (art.278-280 CP). Lo constituye la revelación o comunicación de componentes diferenciadores o significativos de una empresa. No se debe confundir con el know how ni los atributos de la libre competencia. 

• Falsedad (art.390-399 CP). En este caso, se trataría de la falsedad de documentos informáticos (Spoofing) y se trata de un delito medio para cometer otros. 

• Falsedad de Tarjetas (art. 399 bis CP). Engloba la fabricación o alteración física real de tarjetas con suplantación incluida. Se incluye la tenencia de material para realizar dicha conducta (art.400 CP). 

• Blanqueo de Capitales (art.301 CP). Tan de moda últimamente, se incluye el uso del mercado virtual a través de medios electrónicos para devolver al mercado legal dinero obtenido de ganancias delictivas. 

• Pornografía Infantil (art. 189 CP). Cuyo bien jurídico lo constituye el desarrollo y crecimiento normal de la sexualidad de un menor concreto. Las conductas son un amplio elenco. Todas las relacionadas con este ilícito: Elaborar, difundir, posesión, favorecimiento, visionado a propósito (dependiendo de la intensidad y afección del menor), captar/usar a menores para crear, financiar, producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar la producción, venta, o poseer para estos fines. 

• Abuso Sexual (art. 183 bis CP).  Se pena a quien conste acreditado que sea causante de que un menor de 16 años participa en un comportamiento sexual, o hacerlo presencial no autor con la finalidad de crear contenido ilícito. 

• Child Grooming (art. 183 ter CP). Combinación de la acción virtual con una posterior real que incluye el abuso de confianza de un menor e intento de abuso sexual del el (ej. Contactar con un menor por internet para quedar con el y cometer un ilícito de índole sexual con el o para terceros)  vid. Sentencia del Tribunal Supremo 527/2015, de 22 de septiembre de 2015.

• Sexting (art.197.7 CP). Introducido en la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015. Castigaría a quien sin autorización, difunde, revela, cede a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que le hubiera concedido consentidamente dichos contenidos (pero no para difundir obviamente). 

• Stalking, (art. 172.ter CP). Traducido como acoso. Es una conducta a caballo entre la amenaza y la coacción, que consigue alterar el desarrollo de la vida de una persona, cuando de forma insistente y reiterada someten a una persona a contactos, usurpaciones, humillaciones, vigilancias (muchas mas conductas), a través de medios electrónicos. (ejemplo, de típico adolescente al que suplantan en Facebook para humillarlo con su condición sexual, o someten a bromas reiteradas a través de la red sobre una condición física suya, etc...) 

• Quebrantamiento de alejamiento (art.468.3 CP). Consiste en adulterar, inutilizar o perturbar el funcionamiento de algún mecanismo de vigilancia oficial que sirve como medida de alejamiento. 

• Descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 y ss CP). Conocido Hacking, y cometido a través de botnets, troyanos, spyware, keyloggers. Es la conducta que  consiste en la intromisión técnica  en los datos e intimidad personal. 

• Calumnias e Injurias (art. 205 y 208 CP). Ahora tipificados como delitos privados solo perseguibles a instancia de la persona agraviada. Se penan únicamente aquellas conductas tenidas públicamente como graves, y aquellas hechas con temerario desprecio a la verdad. Todas aquellas vertidas en las redes sociales, en el momento en que se cuelgan adquieren el carácter de Difundidas, lo que aumenta el ataque social al honor, consideración y estima del perjudicado.  En el contexto de la violencia de género, aun y siendo leve (art. 173.4 CP) es delito. 

• Amenazas, coacciones y extorsiones (art.169, 172, 243 CP). Con ganas de ver el desenlace del ahora Caso Manos Limpias y Ausbanc, estos tipos penales son ahora delitos leves perseguibles a instancia del agraviado. Merecen atención los actuales y recientes casos de secuestro virtual de información (Ransomware) en el que a cambio de un módico precio te devuelven lo que es tuyo. 

• Infidelidad de la custodia de documentos, violación de secretos para su venta (art. 417-423 CP). Tipología subjetiva de comisión enfocada a funcionarios 

• Suplantación y robo de la Personalidad. No pudiéndose confundir con la suplantación del estado civil (art. 401 CP) pues se necesita voluntad temporal de permanencia, se deriva e incluye en otros ilícitos penales al no estar configurada como delito autónomo (stalking) . 

• Contra el orden público (art.559 y 560 CP). Consiste en difundir mensajes que inciten a la alteración del orden público o refuercen la decisión de llevar a cabo una determinada acción. Y causar daños que perturben o inutilicen el funcionamiento de servicios de telecomunicación. 

• Incitación al odio y violencia contra grupos/diferentes (art. 510 CP). Entre otras, la exteriorización de un sentimiento de odio a través de la difusión de mensajes que lo alimenten. Sobrepasando la libertad de opinión, ironía, comedia, sarcasmo o sana crítica. Incluyendo actuaciones que lleven aparejada una acción violenta. 

• Ciberterrorismo (573.2, 573, 197, 264, 575.2, 578, 579 y otros CP).  Aquellos en los que el sujeto activo busca crear terror o atemorizar a sectores de la población mediante el uso de las nuevas tecnologías. 

Habida cuenta lo anterior, al hablar del perfil de este tipo de delincuencia, lo hacemos de sujetos con conocimientos tecnológicos adecuados, con una concepción de irrealidad y falsa protección que origina el mundo virtual. A estos sujetos (delincuentes modernos), les gusta la Banda Ancha, el Wi-fi, el software  y tecnología web, java, html, Activex, el comercio electrónico y las transacciones on-line, la mensajería instantánea, y los sistemas operativos in fine... Se trata de usuarios experimentados, aunque actualmente el 30% de los delitos informáticos pueden llevarse a cabo con simples tutoriales de Youtube. 

Sobre la edad, os dejo estadísticas del Ministerio del Interior en su informe sobre cibercriminalidad (suponemos va a la alza) del año 2014. 

*Numero de imputaciones/detenciones según grupo penal y sexo 2014 (fuente SEC)

*Distribución porcentual de las detenciones/imputaciones por grupo penal y sexo 2014 (SEC)

LA REFORMA DE LA LEC

El pasado 6 de octubre de 2015, se publicó en el BOE nº239 la ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero. Esta reforma, es la nº51 dela Ley rituaria e introduce importantes modificaciones sustantivas y procesales. 

Son 79, los artículos modificados y se pueden resumir de forma fundamental en: 

• Fecha concreta para la implantación efectiva de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia (1 de enero de 2016 para profesionales).
• Refuerzo de las obligaciones de los procuradores respecto de los actos de comunicación.
• Apreciación de oficio de la posible existencia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (a raiz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10).
• Reforma del juicio verbal. 

Nos vamos a centrar en este último extremo, que ha sido reformado según la Exposición de motivos para "reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, [...] que venia siendo demandado por diversos operadores jurídicos". En este sentido, aplaudir las modificaciones que se especificarán con posterioridad pues el proceso gozaba de una desigualdad de armas y generaba a mi prudente parecer una clara indefensión de la parte actora.

Podríamos resumir dichas modificaciones de la siguiente forma: 

Respecto del Juicio Ordinario:

• Suspensión de la Audiencia Previa para someterse a mediación (415 LEC).
• Aportar minuta de prueba en el acto de la audiencia, con posibilidad de ampliación y quedando condicionada la inadmisión a la presentación de dicho escrito en el plazo de 2 dias (429 LEC).

Sobre el Juicio Verbal:

• Principiará por demanda (437 LEC), aplicándose también lo dispuesto sobre la preclusión de alegaciones y litispendencia, y cumpliendo con los requisitos del artículo 399 LEC.

• Demanda sucinta cuando no sea preceptiva la intervención de abogado y procurador -2.000.-€ (artículo 23 y 31 LEC).

• La parte actora podrá ampliar la demanda en cualquier momento después de la interposición de la demanda pero antes de la contestación, volviendo a computar el plazo para contestar. Si la demandada está de acuerdo, podrá ampliar alegatos con posterioridad a la contestación.

• Para la demandada, precluirá la posibilidad de realizar alegaciones con la contestación a la demanda sin perjuicio de la notificación de hechos nuevos (286 LEC) o alegaciones complementarias 426 LEC, sin alterar sustancialmente las pretensiones ni fundamentos de los escritos (sin que suponga nueva contestación).

• Litispendencia determinada con el decreto de admisión de la demanda (artículo 410 LEC).

• Las modificaciones de domicilio no alteran la jurisdicción o competencia una vez iniciado el procedimiento, obligándose a respetar el "forum rei" (411 LEC).

• Contestación por escrito en el plazo de 10 días una vez admitida la demanda y dando traslado a la contraparte (438 LEC en relación a lo establecido en el artículo 405 LEC para el Juicio Ordinario), pudiéndose declarar en rebeldía si no compareciere en plazo.

• Posibilidad de utilizar formularios normalizados en caso de no ser preceptiva la intervención de abogado y procurador.

• Sobre la reconvención, plazo para contestar de 10 días.

• Sobre la compensación de créditos, antes de la reforma debía indicarse con 5 días de antelación a la actora y el demandante contestaba en la vista) ahora se efectuará en el trámite de contestación a la demanda, dándose traslado a la actora por un plazo de 10 días para formular alegaciones. El crédito a compensar no podrá ser + 6000 .-€

• En la contestación, el demandado debe pronunciarse sobre la pertinencia o no de la celebración de la vista. y el demandante en un plazo de 3 días desde la notificación de la contestación. Si las partes no se pronuncian el tribunal podrá dictar sentencia sin más.

• Sobre la vista del Juicio verbal (440 LEC), deberá tener lugar en el plazo de un mes, (que risa Mª Luisa)

• Las partes podrán suspender  la vista para someterse a mediación (443 LEC).

• Sobre el régimen de recursos que introduce, el artículo 446 LEC establece que contra la admisión o inadmisión de prueba cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto esgrimiendo la infracción incurrida (452 LEC) y solo cabrá posterior protesta a efectos de segunda instancia.

• Por último, se regula un trámite de conclusiones (447 LEC) una vez practicadas las pruebas, formuladas oralmente por turnos. 

Solo cabe señalar, para concluir este post, que los procedimientos que estuvieran en trámite el 7 de octubre de 2015, seguirán tramitándose conforme al anterior procedimiento hasta que recaiga resolución definitiva. 

  
                                                

ODA AL TRABAJO DE OFICIO

El post de hoy, versa sobre la retribución de nuestros honorarios causados en un procedimiento (justicia gratuita) donde no es preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador. 

Os pongo en Antecedentes;  

Demanda sucinta de juicio Verbal interpuesta por un consumidor a raíz del cobro de un recibo de 60.-€ indebidamente autorizado por el Banco. 

El cliente pidió en reiteradas ocasiones el reintegro de este importe via fax, telefónica, por email y presencialmente en las oficinas del Banco, con resultado infructuoso, negativas y evasivas. 

A la petición de mediación, se archivó el asunto porque la empresa que emitió el recibo no aceptó tal proceso voluntario (por cierto el día 21 de este mes, es el día de la mediación).

Transcurrió un año sin noticias del Banco, ni siquiera ante el requerimiento del propio Banco de España en favor de mi cliente (previa reclamación). 

A mayor abundamiento, con el cobro de estos 60.-€ mi cliente quedó en saldo negativo y con el transcurso del tiempo hasta la demanda se cargaron comisiones de reclamación y otras por un valor de 452,83.-€ en total. Sumando importes, intereses y daños y perjuicios nuestra reclamación sumaba un total de 900.-€.

Una vez efectuada la designa de oficio se celebró la vista y dio como fruto una Sentencia Favorable con imposición de costas al Banco.Este, interpuso recurso de Apelación en base a razonamientos sobre buenas prácticas y diligencia debida que no traen a colación pero con resultado desestimatorio. 

Lo mas curioso viene, cuando la Audiencia condena al pago de las costas al Banco y solicitamos la tasación en primera y segunda instancia.

 Esta, fue impugnada en base a no ser preceptiva la intervención de abogado por cuantía (-2000.-€). La Audiencia Resolvió estimando la impugnación como sigue: 

Nosotros interpusimos recurso de Revisión bajo el estandarte de la temeridad del Banco y este se opuso ejerciendo su derecho. 

Pues bien una vez la Audiencia contesto para mi sorpresa:

 

Pues bien, utilizando los argumentos de la Audiencia, cabe decir que haciendo gala una cita de Aristoteles, el Magistrado ha sumado un punto en favor del reconocimiento de nuestro trabajo. 

Porque un buen trabajo realizado con calidad, inmediatez y cercanía del cliente siempre revierte en un reconocimiento a todos los niveles de la labor del Abogado, cuyo esfuerzo y profesionalidad resultan indispensables para nuestro estado de Derecho.