ANÁLOGA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD

INTRODUCCIÓN

Este año ha sido un período plagado de sucesos que han marcado un antes y un después en la conciencia social sobre la violencia hacia la mujer. La manada, José Enrique Abuín con Diana Quer (el Chicle) o presuntamente Bernardo Montoya con Laura Luelmo, son claros casos que jurídicamente arrojarán resoluciones muy duras, pero a la par prolijas en la evolución y concepción jurídico-científica de los delitos violentos y contra la indemnidad sexual.

En relación a la violencia de genero en el ámbito del hogar, según el balance del Ministerio de la Presidencia, relaciones con las Cortes e Igualdad, son ya 44 las víctimas mortales este 2018 en delitos cometidos por parejas, ex parejas y maridos, ex maridos y personas que estén o hayan estado unidas por una análoga relación de afectividad. Son ya 975 desde el 2003 (año en el que se empezó a contabilizar).

El legislador no se ha mostrado ajeno a la grave situación que venimos arrastrando derivada de aquellos patrones culturales de años añejos donde la subyugación y la dominación sobre la mujer era un rol social habitual. 

La integración de tipos delictivos de violencia de género se empezó en el 1989 con la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, que introdujo por primera vez un tipo de lesiones específico. El Pleno del Tribunal Constitucional ha ido recogiendo desde entonces las bases que justificaban la necesidad de proteger a la mujer en el ámbito familiar. Y configuran a día de hoy un reproche punitivo específico para estas situaciones con razonamientos como el que sigue: 

"STC (Pleno) nº96/2008 de 24 de julio, [...] que no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural - la desigualdad en el ámbito de pareja, generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Esta referencia al contexto es pues esencial como criterio legitimador de la norma penal encaminada. Del mismo deriva la mayor lesividad para la víctima: en su seguridad (temor a nueva agresión), en su libertad y en su dignidad. [...] ".

"STC 59/2008, FJ7 [...] La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el transcurso de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo consitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada. [...]"

A día de hoy, según la configuración jurídica otorgada, NO toda agresión de hombre a mujer en el ámbito doméstico, es violencia de género. Por imperativo legal, el art.-1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Vilencia de Género, cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer".

Por lo tanto, cabe la posibilidad de acudir a otro tipo de calificación jurídica en aquellos casos en los que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de agresiones mutuas y de análogo alcance entre los dos miembros de la pareja (que excluyen ese factor de dominación-subordinación).

En este artículo de hoy, nos centraremos en el iter de los sujetos pasivos de delitos que integran la violencia cualesquiera que sea su forma, pero en el ámbito de VIDO.

ANÁLOGA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD

El concepto no es pacífico. Los artículos 148.4 (malos tratos, lesiones), 153.1 (lesiones leves), 171.4 y 5 (amenazas leves), 172.2 y 3 (coacciones leves), 172 ter. 2 (acoso) y 173.2, (violencia habitual, integridad moral) 3 y 4 (vejaciones, injurias) del Código Penal relativos a los delitos de violencia de genero, así como la atenuante de parentesco del art.-23 CP vienen a recoger con matiz arriba, matiz abajo, los siguientes fragmentos de texto:

"173.2 CP[...] el que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o [...]" 

"153.1 CP [...] El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art.- 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, [...]"

"148.4 CP [...] 4º. Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiese estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia". 

"171.4 CP [...]  El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con [...]"

"172.2 CP [...] El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado [...]"

De la exegesis teleológica contenida en los fragmentos anteriores (a mi parecer pobre y poco acertada) se dirime que el propio legislador ha intentado abarcar con un cajón de sastre todo el elenco de uniones de personas a proteger por la norma en situaciones donde se cumplen dos elementos objetivos:

• Que sea una mujer (en el 173.2, 3, 4 y 172 ter 2 CP el sujeto pasivo puede ser también un hombre, no obstante, no se hablaría de violencia de género). 
• Que este o haya estado ligada en forma marital, o por análoga relación de afectividad (a la conyugal).

                                                          

La Ley Orgánica 14/1999 introdujo el matiz, "con convivencia", y la L.O 11/2003, de 29 de septiembre, operó en sentido contrario "aun sin convivencia", para ampliar el elenco de situaciones en las que no mediaba convivencia con el agresor e incluir determinadas situaciones de noviazgo. Todo ello para no entrar a crear un diccionario de etiquetas semánticas para tipos de relaciones.

Entrando en el concepto: Las Audiencias (y dentro de ellas, algunas secciones) se debaten en una lucha encarnizada sobre el alcance del concepto y el límite de protección de la norma. Así, se distinguen dos corrientes:

• Las que siguen un criterio muy restrictivo a la hora de incluir bajo el manto de la protección penal aquellas situaciones que no cumplen con cada uno de los requisitos que caracterizan la relación conyugal. A excepción como indico con anterioridad, de la convivencia: Tarragona, Alicante, Asturias, Barcelona, Madrid y Valladolid.

Estas, vienen a exigir (usando palabras contenidas en sus sentencias) perdurabilidad, proyecto de vida, continuidad, estabilidad, intimidad, confianza y compromiso.

Por poner un ejemplo claro y cercano. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº422/2018, Secc.-2ª, de 5 de julio de 2018:

"A la vista del citado testimonio y en especial de las declaraciones prestadas hasta la fecha y los mensajes intercambiados entre ambos, el Tribunal asume íntegramente las consideraciones expuestas por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 28 de junio de 2018 en el sentido de que los contactos entre ambos han sido ocasionales aparte de recientes y solo aparece una voluntad de continuar con un reciproco conocimiento a efectos de establecer una relación con visos de continuidad lo que no se puede calificar como una relación de análoga afectividad a la del matrimonio".

• Por otro lado, existen otras audiencias (y dentro de las mismas, secciones) que comparten un criterio menos restrictivo. Entienden que lo determinante no es la existencia de un proyecto de futuro o menor y mayor duración de la relación: Avila, Cordoba, Granada, Valencia, Vizcaya, 

Sin ir más lejos, Barcelona. El Auto de la Secc.-5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº449/2018, de 4 de junio de 2018, rollo apelación nº424/2018, resuelve a favor de incluir dentro de la protección de la norma, un crimen en sede de una relación esporádica con una prostituta.

"[...] Delimitado el objeto devolutivo del recurso de apelación, debemos analizar si en el supuesto que nos ocupa procede admitir o no que la parte recurrente se persone como acusación popular, partiendo, tal como recogen las resoluciones combatidas y se extrae del testimonio de particulares elevado a este Tribunal, que la víctima de los hechos, presuntamente constitutivos de un delito de asesinato, no se hallaba, ni lo había estado antes, unida al investigado por matrimonio o relación similar de afectividad y que el delito se cometió en el domicilio de la víctima.

Sin embargo, y sentado lo anterior, en la medida que los hechos acaecieron presuntamente en el domicilio de la víctima cuando estaba junto con el autor de los hechos, siendo que - presuntamente- la víctima ejercía la prostitución, no estamos ante un supuesto de violencia en los términos de la Ley Orgánica 1/2004, pero sí es incardinable esa violencia en el ámbito de la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, de la Comunidad Autónoma de Cataluña. En este sentido, el Preámbulo de esta ley autonómica recoge "... La presente Ley nace en el contexto de una transformación de las políticas públicas que tiene el objetivo de enmarcar normativamente la transversalidad de la perspectiva de género en todos los ámbitos y que contribuirá a hacer posible el ejercicio de una democracia plena. Se tata, en definitiva, de enfocar el fenómeno de la violencia machista como un problema vinculado al reconocimiento social y jurídico de las mujeres. [...]"  

Y luego nos encontramos, con Secciones que evolucionan su criterio, como la Secc.-20 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia nº105/2018,  de 20 de febrero de 2018, que vienen a superar su interpretación y evolucionan a la que da el Tribunal Supremo que se acerca al segundo criterio.

Esta en concreto, no tiene desperdicio.

"FJ2.-[...] A partir de ello, lo primero que debe delimitarse es el concepto de relación de afectividad análoga al matrimonio.

En esta Sección de forma reiterada habíamos venido considerando que tal relación se da entre dos personas cuando, por existir entre ellas vínculos emocionales y sentimentales, deciden compartir su vida cotidiana con implicación del uno en la vida del otro por tener un proyecto común de presente y de futuro, aunque no convivan; lo que significa que la relación de amistad entre dos personas, aunque de manera puntual (incluso frecuente) mantengan relaciones sexuales, no está comprendida dentro del ámbito del tipo, razón por la cual si se diera este caso no estaríamos ante un delito de violencia de género y deberían calificarse los hechos según las normas generales del Código Penal. 

La existencia de un proyecto de vida en común ha venido exigido en sentencias del T.S, entre las que se encuentra la de fecha 14/12/11, que declara "la ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los convivientes que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios.... En otras palabras, la relación análoga al matrimonio que requieren el art.-173 y el art.-153.1 CP se configura principalmente a través de la estabilidad en el tiempo de una sólida relación afectiva y sentimental entre dos personas sobre la que ambas constituyen un proyecto serio de vida en común, de compartir juntos en lo espiritual y en lo material el futuro de la aventura de la vida que se presenta como un destino unitario".

Sin embargo, desde hace un tiempo hemos flexibilizado nuestro anterior criterio porque en algunas sentencias del T.S no se considera determinante la existencia del repetido proyecto de vida común, como la de fecha 23/12/11 que declara que "el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar de éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquel la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea esta", la misma sentencia también declara que debe quedar acreditado dentro del proceso que la relación puede obtener tal calificación" por la existencia de circunstancias de hecho que permiten advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación" y que lo decisivo para que la equiparación se produzca es "que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro". 

Consecuentemente, para la consideración de la relación sentimental típica no es determinante ni el tiempo de duración, ni una planificación de un proyecto común de vida, sino la existencia de una relación sentimental entre dos personas en la que se advierte un cierto grado de compromiso y estabilidad, con vocación de permanencia. 

En términos generales de valoración e la prueba a los efectos de determinar la existencia de la relación de pareja exigida por el tipo entraña especial dificultad, puesto que la conclusión al respecto no puede obtenerse simplemente por la credibilidad que puede otorgarse a una persona que expresa una creencia subjetiva (considerar o no al otro como su pareja sentimental), sino por la acreditación de una serie de datos objetivos que nos permitan afirmar con rotundidad que la relación que mantenían era una relación de afectividad análoga al matrimonio por concurrir las circunstancias a las que antes nos hemos referido.  

El acusado negó la existencia de la relación de pareja, afirmando que en el pasado tuvieron relaciones sexuales; esa versión no ha sido desvirtuada por la prueba testifical practicada, sino mas bien corroborada. 

Es decir, a partir de ese acervo probatorio sólo se puede concluir que el acusado y la recurrente solo tuvieron una relación de amistad y que en un período determinado de tiempo mantuvieron puntuales relaciones sexuales sin mayores connotaciones, no dándose los mínimos requisitos de estabilidad y compromiso exigibles para entender la relación como análoga a la matrimonial, por cuanto ni si quiera la víctima consideraba que existía una relación de pareja entre ellos (noviazgo) [...] En consecuencia, no consideramos probado que entre el acusado y la víctima hubiera existido en el pasado una relación de afectividad análoga al matrimonio por lo que la acción del acusado descrita en los hechos probados y la relación entre ambos (que no ha sido impugnada en forma debida) que señala la Sentencia no puede calificarse como constitutiva de un delito leve de injurias a la mujer del art.- 173.4 CP [...]."

 CONCLUSIONES

De todo lo anterior se infiere que no existen criterios objetivos de determinación del tipo de relación que ostentan dos personas.

No obstante si podemos establecer un marco general que los tribunales utilizan para subsumir en los delitos de Violencia de Genero, algunas relaciones con etiquetas semánticas difusas, ambiguas y poco ortodoxas (lo habitual a día de hoy).

Serán por lo tanto, elementos configuradores del tipo (objetivo):

• Existencia o no de proyecto serio de futuro
• Estabilidad en el tiempo
• Relación solida, afectiva y sentimental
• Carácter sinalagmático y recíproco
• Seriedad y compromiso

Será tarea de las acusaciones y de las defensas, el acreditar en el solemne acto del plenario, la concurrencia o no del estatuquo discutido, con los medios de prueba que se hallen al alcance.