ACCIDENTE DE TRÁFICO, ¿VÍA PENAL O CIVIL?

INTRODUCCIÓN

Cuando padecemos un accidente de circulación, existen multitud de preocupaciones más allá de la salud o los daños materiales padecidos. 

He tenido un accidente, me van a denunciar?, me van a demandar? He cometido un delito? Tendré que pagar reparaciones? Tendré que asumir económicamente las lesiones que he provocado a terceros?

Son preguntas frecuentes que las víctimas de un accidente de circulación se preguntan desde el primer momento de la colisión. 

        

LA REFORMA DE 2015 Y LA DESPENALIZACIÓN DE IMPRUDENCIAS LEVES

Como bien sabréis, cada año entran en juego modificaciones de la legislación existente en todo tipo de materias. La que nos interesa y resumiremos a continuación incide sobre las imprudencias (incluidas al volante) en el Código Penal y su bagaje se remonta a julio de 2015 (cuando entró en vigor).

En efecto, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal introduce modificaciones sustanciales, reforma y revisa el régimen de penas, su aplicación e introduce nuevas figuras delictivas o se adecuan tipos penales existentes. Asimismo, se suprimen aquellas conductas que por su escasa gravedad no merecen reproche penal (apartado XXXI preámbulo de la Ley).

En cuanto a las lesiones imprudentes, se reconducen las cometidas por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil, de modo que solo son delito las lesiones graves cometidas por imprudencia grave recogidas en el artículo 152.1 CP. También se recogen como delito las lesiones graves por imprudencia menos grave, que entran a formar parte del catálogo de delitos leves (art.152.2 CP).

"Artículo 152:
1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido.

1. Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147 CP
2. Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149 CP.
3. Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150 CP. 

Si los hechos se hubieran cometido utilizando vehículo a motor o ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. 

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años. 

Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses o cuatro años. 

2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150 será castigado con una pena de multa de tres meses a doce meses. 

Si los hechos se hubieran cometido utilizando vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. "

No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal. Y ahí entran cual crisantemo el principio de intervención mínima y la última ratio punitiva en virtud de los cuales, solo debe encardinarse por la vía delictual los supuestos graves de imprudencia. 

El resto de conductas culposas se reconducen a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad civil o alquiliana regulada en los artículos 1902 y siguientes del código civil, al que habrá que acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa en accidente de circulación.

"Artículo 1902 Código Civil

El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado"

*NOTA CRÍTICA: Uno de los objetivos de la reforma fue descargar de trabajo a los juzgados de instrucción en favor de la jurisdicción civil, oponiendo para aquellas conductas menores, una falta de interés público de protección.

En contra de esta acción, se erige EL ABSOLUTO ABANDONO Y DESCUIDO de las víctimas de los accidentes de tráfico, las cuales se ven obligadas a recurrir a la jurisdicción civil para llevar a cabo sus reclamaciones, que supone, entre otros quebrantamientos de cabeza, incremento de los costes y la dilatación del proceso en el tiempo.

LA IMPRUDENCIA

Clasificar una determinada imprudencia como grave, menos grave o leve, corresponde en exclusiva a los tribunales, ya que el legislador no define la imprudencia menos grave y su determinación por la doctrina y los tribunales no es pacífica.

El artículo 14 del Código Penal, establece como punto de partida para el entendimiento del concepto de imprudencia. En este precepto se prevé:

"Artículo 14:

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

Es decir, si el error fuera evitable. De su dicción literal es posible deducir que la imprudencia es básicamente un error de tipo.

El Tribunal Supremo resuelve en casación los requisitos de los delitos imprudentes que de forma prolija sintetiza:

Sentencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo, nº6809/1993, de 13 de octubre de 1993:

“1º) una conducta humana, activa u omisiva, no intencional o dolosa; 2º) la realización de un resultado lesivo, unido por relación de causalidad entre aquélla y éste; 3º) ausencia de la debida atención en la realización del acto, lo que origina esa actuación negligente por falta de previsión más o menos relevante lo que constituye el elemento psicológico y subjetivo y 4º) una trasgresión de una norma socio-cultural que está demandando la actuación de una forma determinada que integra el elemento normativo externo. –“

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 23ª), de 11 de septiembre de 2008 sintetiza también los elementos de la imprudencia de la siguiente manera: 

a)   Acción u omisión voluntaria, no maliciosa o intencional (ausencia de dolo).

b) Actuación negligente o reprochable. Se margina la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, previsibles, prevenibles y evitables. – Desvalor de acción.

c)    Factor normativo, infracción del deber objetivo de cuidado. Infracción de una norma.

d)    Causación de un daño.-  Desvalor de resultado

e)    Relación de causalidad entre el daño y la conducta descuidada.

Nuestra jurisprudencia ha señalado que el deber de cuidado, es un elemento que puede recogerse en un precepto jurídico o norma común. Que se reconoce como la experiencia general admitía y guardada en el ordinario y prudente desarrollo de la actividad social. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 1981 lo define como:

"contraste entre la conducta de un hombre medio normal colocado en la situación en la que se encontraba el sujeto activo" (el presunto imprudente).

CUANDO MI ACCIDENTE CON LESIONADOS ES DELITO

La Audiencia Provincial de Madrid, se ha pronunciado recientemente, en su Auto nº165/2017, de 23 de febrero, siendo ponente el Iltre. Vicente Magro Servet sobre la categoría de la imprudencia en accidentes de circulación.

En esta resolución, se analiza y aclara los distintos parámetros legales que tienen que concurrir para dilucidar la vía penal o civil, a seguir.

Para que un accidente de circulación, prospere por la vía penal, tienen que concurrir todos los requisitos siguientes (todos, son acumulativos, no alternativos):

A) Norma infringida:

Los hechos deben estar incluidos en alguna de las infracciones graves o muy graves que establece la Ley del Tráfico y Seguridad Vial (Real Decreto Legislativo 6/22015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial), que son: 

“Artículo 76 Infracciones graves

Son infracciones graves, cuando no sean constitutivas de delito, las conductas tipificadas en esta ley referidas a:

a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV. - El art.- 379.1 del Código Penal ya objetiva un límite cuantitativo para esta conducta.

b) Realizar obras en la vía sin comunicarlas con anterioridad a su inicio a la autoridad responsable de la regulación, ordenación y gestión del tráfico, así como no seguir las instrucciones de dicha autoridad referentes a las obras.

c) Incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido y marcha atrás, sentido de la circulación, utilización de carriles y arcenes y, en general, toda vulneración de las ordenaciones especiales de tráfico por razones de seguridad o fluidez de la circulación.

d) Parar o estacionar en el carril bus, en curvas, cambios de rasante, zonas de estacionamiento para uso exclusivo de personas con discapacidad, túneles, pasos inferiores, intersecciones o en cualquier otro lugar peligroso o en el que se obstaculice gravemente la circulación o constituya un riesgo, especialmente para los peatones.

e) Circular sin hacer uso del alumbrado reglamentario.

f) Conducir utilizando cualquier tipo de casco de audio o auricular conectado a aparatos receptores o reproductores de sonido u otros dispositivos que disminuyan la atención permanente a la conducción.

g) Conducir utilizando manualmente dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro medio o sistema de comunicación, así como utilizar mecanismos de detección de radares o cinemómetros.

h) No hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil, casco y demás elementos de protección.

i) Circular con menores de doce años como pasajeros de ciclomotores o motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no esté permitido.

j) No respetar las señales y órdenes de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico.

k) No respetar la luz roja de un semáforo.

l) No respetar la señal de stop o la señal de ceda el paso.

ll) Conducir un vehículo siendo titular de una autorización que carece de validez por no haber cumplido los requisitos administrativos exigidos reglamentariamente en España.

m) Conducción negligente..- El art.-380 Del Código Penal castiga este tipo de conductas, cuando se aprecie temeridad manifiesta y se ponga en peligro concreto la vida o integridad de las personas. Asimismo, se reprocha de forma agravada si se aprecia manifiesto desprecio hacia la vida de los demás.

n) Arrojar a la vía o en sus inmediaciones objetos que puedan producir incendios o accidentes, o que obstaculicen la libre circulación..-* El art.-385.1ª del Código Penal castiga este tipo de conductas. 

ñ) No mantener la distancia de seguridad con el vehículo precedente.

o) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas reglamentariamente establecidas, salvo que sea calificada como muy grave, así como las infracciones relativas a las normas que regulan la inspección técnica de vehículos.

p) Incumplir la obligación de todo conductor de verificar que las placas de matrícula del vehículo no presentan obstáculos que impidan o dificulten su lectura e identificación.

q) No facilitar al agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tenga encomendadas su identidad, ni los datos del vehículo solicitados por los afectados en un accidente de circulación, estando implicado en el mismo.

r) Conducir vehículos con la carga mal acondicionada o con peligro de caída.

s) Conducir un vehículo teniendo prohibido su uso.

t) Circular con un vehículo cuyo permiso de circulación está suspendido..-* El art.-384 del código penal castiga con penas de hasta 6 meses de prisión el que condujere con un carnet sin vigencia o por haber sido privado cautelar o definitivamente del mismo. Igual que al que nunca lo obtuvo. 

u) La ocupación excesiva del vehículo que suponga aumentar en un 50 por ciento el número de plazas autorizadas, excluida la del conductor.

v) Incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca haya obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente.

w) Incumplir las normas sobre el régimen de autorización y funcionamiento de los centros de enseñanza y formación y de los centros de reconocimiento de conductores acreditados por el Ministerio del Interior o por los órganos competentes de las comunidades autónomas, salvo que puedan calificarse como infracciones muy graves.

x) Circular por autopistas o autovías con vehículos que lo tienen prohibido.

y) No instalar los dispositivos de alerta al conductor en los garajes o aparcamientos en los términos legal y reglamentariamente previstos.

z) Circular en posición paralela con vehículos que lo tienen prohibido."

"Artículo 77 Infracciones muy graves

Son infracciones muy graves, cuando no sean constitutivas de delito, las conductas tipificadas en esta ley referidas a:

a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV.(vid.- art 379.1 CP)

b) Circular con un vehículo cuya carga ha caído a la vía, por su mal acondicionamiento, creando grave peligro para el resto de los usuarios..-*^Que puede ser constitutivo del delito  contemplado en el art.-385.1ª del CP.

c) Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas..-* el art.- 379.2 del Código Penal castiga este tipo de conductas con límite objetivo del 0.60%, no obstante, si no superas dicho límite y presentas sintomatología, cumplirías el tipo penal. 

d) Incumplir la obligación de todos los conductores de vehículos, y de los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de tráfico o hayan cometido una infracción, de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo.-*el art.-383 del Código Penal, castiga este tipo de conductas.

e) Conducción temeraria..-* vid.- (art.-380 CP)

f) Circular en sentido contrario al establecido..-*vid.- (art.-380 y 381CP)

g) Participar en competiciones y carreras de vehículos no autorizadas.-Pudiendo ser subsumible en las conductas del 380 y 381 del CP.

h) Conducir vehículos que tengan instalados inhibidores de radares o cinemómetros o cualesquiera otros mecanismos encaminados a interferir en el correcto funcionamiento de los sistemas de vigilancia del tráfico.

i) Aumentar en más del 50 por ciento los tiempos de conducción o minorar en más del 50 por ciento los tiempos de descanso establecidos en la legislación sobre transporte terrestre.

j) Incumplir el titular o el arrendatario del vehículo con el que se haya cometido la infracción la obligación de identificar verazmente al conductor responsable de dicha infracción, cuando sean debidamente requeridos para ello en el plazo establecido. En el supuesto de las empresas de alquiler de vehículos sin conductor la obligación de identificar se ajustará a las previsiones al respecto del artículo 11.

k) Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente..-Pudiendo ser constitutivos de los delitos previstos en el art.- 384 CP

l) Circular con un vehículo que carezca de la autorización administrativa correspondiente, con una autorización que no sea válida por no cumplir los requisitos exigidos reglamentariamente, o incumpliendo las condiciones de la autorización administrativa que habilita su circulación.

ll) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas que afecten gravemente a la seguridad vial.

m) Participar o colaborar en la colocación o puesta en funcionamiento de elementos que alteren el normal funcionamiento del uso del tacógrafo o del limitador de velocidad.

n) Realizar en la vía obras sin la autorización correspondiente, así como la retirada, ocultación, alteración o deterioro de la señalización permanente u ocasional.

ñ) No instalar la señalización de obras o hacerlo incumpliendo la normativa vigente, poniendo en grave riesgo la seguridad vial.

o) Incumplir las normas que regulan las actividades industriales que afectan de manera directa a la seguridad vial.

p) Instalar inhibidores de radares o cinemómetros en los vehículos o cualesquiera otros mecanismos encaminados a interferir en el correcto funcionamiento de los sistemas de vigilancia del tráfico.

q) Incumplir las normas sobre el régimen de autorización y funcionamiento de los centros de enseñanza y formación y de acreditación de los centros de reconocimiento de conductores autorizados o acreditados por el Ministerio del Interior o por los órganos competentes de las comunidades autónomas, que afecten a la cualificación de los profesores o facultativos, al estado de los vehículos utilizados en la enseñanza, a elementos esenciales que incidan directamente en la seguridad vial, o que supongan un impedimento a las labores de control o inspección.

r) Causar daños a la infraestructura de la vía, o alteraciones a la circulación debidos a la masa o a las dimensiones del vehículo, cuando se carezca de la correspondiente autorización administrativa o se hayan incumplido las condiciones de la misma, con independencia de la obligación de la reparación del daño causado."

En los anteriores, se resaltan las infracciones más habituales y conocidas por todos. 

B).- Imprudencia grave o menos grave (nunca leve)

Para explicar este apartado, utilizaré la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº615/2017, Secc.-6ª, de 1 de septiembre de 2017, que resuelve un supuesto de accidente de circulación bajo la previa ingesta de alcohol con resultados lesivos. 

De forma prolija se resume la separación entre imprudencia grave y leve, según sigue: 

"Por lo que hace referencia a la imprudencia, como es bien sabido, la separación entre la imprudencia grave y leve reside en el valor normativo que otorguemos a la infracción de los deberes de cuidado que se encuentran en la base de la imputación penal del resultado. La mayor o menor gravedad de la conducta reclama tomar en cuenta tanto aspectos cuantitativos como cualitativos, referidos, por ejemplo, al número de deberes que se infringen; a la relevancia, en términos causales, entre infracción y resultado; a la mayor o menor reprochabilidad social de los mandatos que se desconocen; y, muy en particular, a la capacidad del sujeto activo para ajustar su comportamiento a las reglas de cuidado social o normativamente impuestas. En el caso que nos ocupa, y vinculada la ingesta a la distracción pues como decimos es valoración de prueba, que consideramos suficientemente anudada en base a la documental y declaraciones policiales junto a los test practicados, excede de lo que sería una imprudencia menos grave aunque materialmente el accidente haya sido un alcance trasero al vehículo con pocos daños para el mismo (opel meriva). "

La imprudencia Grave exigida por el art.-152.1 del Código Penal se correlaciona con las infracciones muy graves del art.77 del Real Decreto Legislativo 6/2015, recogidas en un apartado anterior.

La imprudencia menos grave del art.-152.2 del Código penal se correlacionará con las infracciones graves del art.76 del Real Decreto Legislativo 6/2015, también especificadas con anterioridad. 

C).- Lesiones

La conducta infractora tiene que haber causado determinadas lesiones:

En concreto, las que determinan los arts.- 147.1, 149 o 150 del Código Penal, pues son las que exige el art.- 152 del Código Penal para configurar este tipo delictivo. 

a) Si se trata de un accidente con imprudencia muy grave: Se trata de una de las infracciones contenidas en el art.-77 de la Ley del Tráfico. Y el art.-152.1 CP establece que las lesiones deben ser:

• Lesiones que menoscaben la integridad corporal o salud física y mental (art.-147.1CP)
• Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido, la impotencia o esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica (art.-149 CP)
• Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de la deformidad (art.-150 CP)

b) Si se trata de un accidente con imprudencia menos grave: Se trata de una infracción de las contenidas en el art.-76 de la Ley del Tráfico.- Y el art.- 152.2 CP establece que las lesiones deben ser: 

• Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido, la impotencia o esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica (art.-149 CP)
• Pérdida o inutilidad de un órgano no principal o miembro no principal, o la deformidad (art.-150 CP)

CONCLUSIONES

Para que tu accidente se tramite por la vía penal, deben concurrir: 

a) Una acción u omisión voluntaria no maliciosa

b) Una infracción del deber de cuidado (norma transgredida)

c) Un resultado dañoso derivado de la conducta descuidada

d) Una adecuada relación de causalidad entre conducta y resultado

e) Creación de un riesgo previsible y evitable

f) Un elemento psicológico consistente en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso

Y teniendo en cuenta todo lo anterior, para apreciar la conducta como imprudencia grave o menos grave y no leve, deberá tenerse en cuenta:

La especial relevancia y el carácter básico de la norma infringida

El especial reproche de la conducta

La gravedad de los riesgos creados

Y la gravedad de las lesiones

Para la redacción de este artículo se ha tenido en cuenta:

Dictamen 2/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial y la LeyÓrgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el código penal. Losnuevos conceptos de imprudencia grave y menos grave de los arts.-142 y 152 CP ysu incidencia en la actuación especializada del Ministerio Fiscal para unaefectiva protección penal de la seguridad penal. 

¿LE ROBAS WiFi A TU VECINO?

INTRODUCCIÓN

Wi-Fi, según palabras del propio Phil Belanger (miembro fundador de la Wi-Fi Alliance y que presidió la elección de este peculiar nombre) es un conjunto de estándares para redes inalámbricas que permiten conectar a Internet todo tipo de dispositivos electrónicos, como ordenadores, móviles, Tablets, e incluso relojes.

Dicha conexión se realiza mediante el uso de radiofrecuencias para la trasmisión de la información, y la peculiaridad de estas conexiones es la ausencia de cables o medios físicos.

Es un beneficio, un avance en comodidad y un salto cualitativo en la vida social de las personas. Sin embargo, goza de un problema de seguridad asociado a su dimensión espacial.

Las redes wi-fi tienen un radio de cobertura, al que todo el mundo con un dispositivo que incorpora dicha tecnología puede acceder si conoce la contraseña de acceso. En ese sentido el titular de la red tiene restringido el acceso a terceras personas mediante barreras lógicas que proporciona el proveedor de servicios (telefónica, Ono, Jazztel, etc..). Este acceso permite el uso y disfrute de la red de forma privativa, para el titular y para personas autorizadas por el.

El acceso no consentido a la red particular titularidad de una persona (física o jurídica), puede ser constitutivo a priori de un delito, sin embargo, debemos acotar el estudio jurídico de este artículo al mero acceso inconsentido. De este modo, si se realiza con una finalidad delictiva distinta, estaríamos hablando de otros injustos a los que se sumaría la pena para nuestro delito en cuestión (acumulándola).

En virtud de lo anterior, la conducta es subsumible en la figura de la:

DEFRAUDACIÓN.

Se trata de una modalidad de estafa que se produce a través de un tipo de actividad específica que consiste en el disfrute de un servicio ajeno no consentido, (el wi-fi).

Es el caso del acceso manipulado de un individuo a la red para conseguir usar datos contratados por y para el vecino. Por lo tanto, estaríamos hablando de transmisiones inconsentidas de un “activo patrimonial en perjuicio de otro” la acción estaría tipificada en los artículos 255 y 256 de nuestro Código Penal (CP).

“Artículo 255 

1. Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.
2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.
4. Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. 

"Artículo 256

1. El que hiciere uso de cualquier equipo terminal de telecomunicación, sin consentimiento de su titular, y causando a éste un perjuicio económico, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses. 

2. Si la cuantía del perjuicio causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. "

Cicerón ya hablaba sobre esta figura declitual “Duobus modis fit iniuria, aut vi aut fraude” - Hay dos formas de provocar un delito, o bien por violencia, o bien por fraude. Esta conducta podría calificarse de delito patrimonial de apoderamiento. La modalidad de acción podríamos encuadrarla en aquella conducta invisible en el mundo exterior de injerencia en el patrimonio ajeno.

BIEN JURÍDICO

El bien jurídico que se pretende proteger es el patrimonio ajeno en cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles o inmuebles, derechos etc. En el caso que se presenta, el objeto material del delito serían los datos de tráfico de internet.

Sobre dicho bien, la Audiencia Provincial de Girona establece en su Sentencia 899/2005, de 13 de octubre que “el bien jurídico protegido en este delito, es la propiedad o valor de la cantidad defraudada a tenor del uso indebido que se tipifica, constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito”

ELEMENTO OBJETIVO

Los elementos esenciales del tipo de estafa son, según reiterada jurisprudencia (STS101/2002, de 2 de febrero, STS 187/2002, de 8 de febrero, STS 518/2003, de 8 de abril, entre otras) el engaño, el error, disposición patrimonial y el perjuicio.

Teniendo en cuenta los requisitos anteriores, esta modalidad no constituye una estafa de las genéricas. Prescinde del engaño y correlativo error en una persona.

Lo relevante es que la defraudación se cometa:

• Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación
• Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores
• Empleando cualesquiera otros medios clandestinos
• Sin consentimiento del titular

Estos elementos contemplados en el artículo citado, sustituyen el engaño típico del delito por el hecho de que la defraudación se cometa a través de un medio específico. 

El componente objetivo del injusto se complementa además por el resultado, que consistirá en la consecución de una transferencia que se caracteriza por:

Ausencia de consentimiento de la persona legitimada. De modo que si existiera consentimiento expreso o tácito por parte del perjudicado estaríamos fuera del ámbito de aplicación del injusto.

El objeto es un activo patrimonial (datos) que puede ser transferido. El perjuicio estriba en que se en que se causa un acto de disposición realizado por el propio sujeto pasivo voluntariamente, aunque con voluntad viciada.

Ocasiona un perjuicio a una persona distinta al autor del delito. Entendiendo perjuicio no consistente solo en el daño emergente sino en la pérdida del disfrute o inversión a la que se tiene derecho por la prestación de algún servicio contratado. A la práctica, se plantean problemas para demostrar un perjuicio claro, como la duda de si la frustración de expectativas prometidas constituye también un perjuicio patrimonial.

Sobre este extremo cabe decir que aparte del perjuicio económico que sufre la víctima, en situaciones donde se da esta práctica, la estática sobre el comportamiento de la red es la siguiente:

• Lentitud en el tráfico
• Desconexión intermitente e interrupciones del tráfico
• Carga de consumo (superando en su caso tarifas contratadas).

ELEMENTO SUBJETIVO

El autor debe actuar conociendo que concurren los elementos anteriores y debe tener voluntad de querer llevar a cabo la transferencia (elemento volitivo y cognitivo).

Se acota su antijuridicidad por la concurrencia del elemento subjetivo, que sería el ánimo de lucro. Así es como lo ha configurado el Tribunal Supremo en su Sentencia 622/2013, de 9 de julio.  En este sentido, el mero hecho de disfrutar de una red de banda ancha de forma gratuita es un lucro obtenido a través de la defraudación.

CONSUMACIÓN

El Tribunal Supremo en la citada Sentencia aborda su configuración. Establece que no se consuma por la apropiación definitiva de lo transferido, sino por la mera transferencia, cuando ésta no es dispuesta por un tercero por error derivado del engaño, sino por la utilización de una manipulación informática como medio de ataque patrimonial.

Los artículos 255 y 256, incorporan respectivamente una fiel representación del principio de ultima ratio o intervención mínima eminente presidente en nuestro sistema punitivo. En este sentido, si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400.-€ se impondrá una multa de uno a tres meses.

Esto genera una intensa actividad probatoria para tratar de acreditar que el perjuicio sufrido por el “vecino” se puede traducir en un quantum determinado. Una solución pasa por cuantificar el coste del servicio asumido por legítimo usuario, y según el tiempo de conexión y volumen de datos transferidos a los terminales de esa red, es posible visualizar una cuantía económica determinada.

CONCLUSIÓN

Aquella conducta que a priori nadie cree que pueda suponer un ilícito penal, en nuestro país se halla tipificada como tal, y pasa a formar parte del elenco de injustos que componen el concepto de estafa en una modalidad de defraudación (255 y 256 CP).

La característica esencial de este delito es la utilización de mecanismos o dispositivos electrónicos y medios virtuales para cometer la acción criminal.

Esta circunstancia supone que se desvirtúen algunos de los elementos típicos de la estafa como el error o el engaño suficiente, pues con la mera utilización de mecanismos ilegítimos se da por saldados estos elementos objetivos.

Por último, las dificultades de persecución del delito son consecuencia de la falta de denuncias en la materia lo que hace que no lleguen casos al Juzgado relacionados con este tipo de defraudación. 

  

EL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS

CONCEPTO

En las compraventas de bienes, ya sean muebles o inmuebles, se dan una serie de obligaciones tanto por parte del comprador como por el vendedor.

Bajo la rubrica, "De las obligaciones del vendedor", en el artículo 1461 del Código Civil (CC), se recoge que " el vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta". ¿ Pues bien, que es el saneamiento?

Se trata de la obligación de reparar los daños y perjuicios causados al adquiriente de la cosa (comprador) y se traducen en virtud del artículo 1474 CC en:

• Garantizar la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.
• Responder de los vicios o defectos ocultos que tuviere. 

Centrándonos en el saneamiento de los vicios ocultos, según sentí el Tribunal Supremo en su Sentencia 99/1984, de 17 de febrero, por defectos ocultos debemos entender "[...] deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan su utilidad, se trata en definitiva, de defectos en la propia cosa". 

Los vicios ocultos se recogen en el Código Civil de la siguiente manera (art. 1484 CC):

"El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que  tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que,por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos."

REQUISITOS

Del precepto anterior, según entiende la doctrina científica, y establece la reiterada jurisprudencia de nuestro alto tribunal (STS de 31 de enero de 1970, de 10 de septiembre de 1996 y más actual la STS 777/2005, de 17 de octubre de 2005), se desprende que para que se puedan llevar a cabo las acciones de saneamiento por vicios ocultos deben darse los siguientes requisitos: 

1. El vicio ha de ser oculto, es decir, no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador. Debe tenerse en cuenta que se exime de responsabilidad al vendedor si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía faci,mente conocerlos. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1984, se entiende por PERITO "no en el sentido de persona con título profesional en una determinada materia, sino en el de persona que por su actividad profesional tenga cualidades para conocer las características de determinadas cosas o materiales". 
   
   Sobre  el concepto de OCULTO, se generan interpretaciones y jurisprudencia a borbotones, tanta como casos se dan en los tribunales: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 17 de mayo de 2005, recurre al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, donde establece que oculto es: "Lo escondido, ignorado, que no se da a conocer, ni se deja ver ni sentir. Y, atendiéndonos a la definición legal que ha de tenerse ahora en cuenta, que es la que ofrece el artículo 1484 CC, habremos de tener en cuenta que vicios ocultos son los que no están a la vista. Por lo tanto, no serán ocultos aquellos vicios que sean perceptibles por los sentidos. Ni tampoco los que se muestren al exterior por síntomas tales que, con una razonable y elemental diligencia, pudiera haber verificado el comprador".
2. El vicio ha de ser preexistente a la venta, sin que se responda de los defectos sobrevenidos, pues la cosa ha de entregarse en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato (art. 1468 CC), de ahí que el comprador debe probar no solo la existencia del vicio, sino también que existía al tiempo de la perfección del contrato.
3. El vicio debe ser grave, requiriéndose que el defecto entrañe cierta importancia, es decir, únicamente se tendrá en cuenta, respecto a la cosa vendida "si la hacen impropia para el uso al que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (art. 1484 CC). "
4. La acción debe ejercitarse dentro del plazo legal (art. 1490 CC) que veremos en el último apartado. 

                               

ACCIONES

A) CONSUMIDORES Y USUARIOS VS. PARTICULARES

Existen diversas acciones en función de si se trata de compraventa entre particulares o si se actúa como consumidores y usuarios, pues se hallan sometidos a distinta normativa. 

Este post se centra en el supuesto de compraventa entre particulares. Asimismo cabe indicar que las disposiciones generales que se explican en el mismo se aplican "ope legis" a todos los supuestos de compraventa entre particulares (se aplicará el Código Civil y no la normativa de consumidores y usuarios). 

B) "ALIUD PRO ALIO" ( 1124 CC) VS. VICIOS OCULTOS (1484 CC)

Con carácter previo, indicar que es importante en un supuesto de hecho determinar cuál es la acción ejercitada. En los casos de compraventa, existen límites muy difusos entre la acción de incumplimiento (1124 CC) y las de saneamiento por vicios ocultos. 

Para dar una respuesta es preciso tener en cuenta cada caso en concreto, así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 14 de octubre de 2000 y  13 de noviembre de 2000. Para calificad una conducta como de incumplimiento cuando de compraventa se trata, es preciso que el objetivo sea inútil para servir a los fines contratados, entendiendo la jurisprudencia que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador. 

Muy ilustrativa es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2005 que resuelve sobre la aplicación de una y otra doctrina estableciendo que se trata de saneamiento por vicios ocultos cuando por el que insta la acción se pretende obtener una reparación de los vicios doctrina que se reitera, entre otras, en la Sentencia de 14 de octubre de 2000, estableciendo que "tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea bastante para instar su resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador, STS 2 de septiembre de 1998".

C) ACCIONES DE SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS

El comprador, tendrá dos opciones a la hora de reclamar el saneamiento de la cosa vendida por vicios ocultos, a saber: 

• La ccción redhibitoria o resolutoria: Que consiste en el desistimiento del contrato, abonando los gastos satisfechos y restituyendo la cosa vendida con sus vicios ocultos al vendedor. 
  
  
• La acción "quanti minoris" o estimatoria: Consistente en rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos, por la valoración de los vicios ocultos. 

La decisión del ejercicio de una u otra, previo asesoramiento legal oportuno, deberá ser orientada teniendo en cuenta la intención de nuestro cliente, las pruebas que podemos reunir o existen y la gravedad de los vicios. 

D) ACUMULACIÓN DE ACCIONES

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2007, muy ejemplificadora, nos diferencia ambas acciones en función de la finalidad que se pretende con cada una: 

"La actio quanti minoris no tiene una finalidad indemnizatoria, sino de restablecimiento de la equidad contractual (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003), siendo por ello incompatible con una indemnización complementaria (si se ejercita la acción quanti minoris, no se puede obtener más que una reducción o rebaja en el precio, no una indemnización de daños y perjuicios complementaria; esta acción indemnizatoria la reserva única y exclusivamente el artículo 1486 del Código Civil para cuando se ejercite la acción redhibitoria, (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996)". 

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de 14 de noviembre de 2005 establece sobre la acumulación de acciones de DAÑO MORAL y QUANTI MINORIS:

"como ya tuvo ocasión de manifestar esta misma Sala en Sentencia de 23 de mayo de 2005, nada obsta a que el comprador divida su reclamación en dos acciones distintas para obtener la total reparación del perjuicio causado siempre que, obviamente, consiga deslindar con claridad los daños derivados de cada una de las acciones ejercitadas sin duplicar a través de esta vía el importe de la indemnización que pueda tener derecho a percibir, añadiendo más adelante la indicada resolución, que en la valoración de tales daños debe tomarse en consideración la rebaja del precio obtenida por aquella conforme al art. 1486 CC (TS, Sala Primera, de lo Civil, de 31 de octubre de 2002)". 

E) EN COMPRAVENTAS DE INMUEBLES DE SEGUNDA MANO

Mención especial merecen las viviendas de segunda mano, por los problemas que suponen a la hora de acreditar los requisitos para ejercitar las acciones de saneamiento por vicios ocultos. 

Son factores de importancia a la hora de comprar una vivienda de segunda mano, que realicen cuantas visitas sean necesarias antes de proceder a la compra, pues el paso del tiempo produce mella no solo en aspectos estructurales sino también en aspectos no estructurales y comporta dificultades añadidas a la hora de reclamar si el precio de venta es inferior al precio de mercado. 

Una Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 29 de julio de 2008 es sumamente ilustrativa de lo que puede pasar en estos casos, todo ello al siguiente tenor: 

"Pues bien, la resolución del recurso debe centrarse en la concurrencia de éste último requisito que atiende a la gravedad de las deficiencias detectadas, y es que estamos ante una vivienda de segunda mano de 10 años de antigüedad lo que supone que el comprador ha de asumir que la vivienda puede presentar deficiencias propias del tiempo transcurrido desde su construcción en atención a ciertos deterioros progresivos de los materiales; resultando excesivo pretender incluir como vicios redhibitorios pequeñas humedades en el garaje o falta de pendiente en dos terrazas por cuanto ello supondría tanto como exigir al vendedor de una vivienda de segunda mano las mismas obligaciones que al promotor que entrega una vivienda de nueva construcción, y parece claro que las expectativas del comprador en uno y otro caso resultan diferentes y se encuentran en relación con el precio de adquisición". 

                                    

PLAZO DE CADUCIDAD O PRESCRIPCIÓN

Mención también muy especial merece el plazo que existe para interponer la acción de saneamiento por vicios ocultos, ya sea acción redhibitoria o quanti minoris. 

Pues bien, la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia reciente 54/2015, de 12 de febrero de 2015, es muy clara cuando establece que se trata de un plazo de caducidad: 

"En cuanto a la caducidad debe indicarse que las acciones edilicias (artículos 1484 y 1484 del Código Civil) están sometidas al plazo de caducidad de seis meses previsto en el artículo 1490 del referido texto legal, tiempo durante el cual se pueden ejercitar las acciones derivadas de vicios ocultos, si bien este plazo es "una disposición especial", conforme señala el artículo 1969 CC del CC con la advertencia, además de que, según pacífica opinión doctrinal y reiterada jurisprudencia el tal plazo es de caducidad y no de prescripción (STS de 14 de octubre de 2003."

Y en relación a lo antedicho, el Tribunal Supremo estableció en su Sentencia de 8 de julio de 2010: "

"El artículo 1490 del Código Civil, como se ha apuntado, dispone que las acciones de saneamiento por vicios ocultos se extinguen a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida y se trata de un plazo de caducidad como reiteradamente ha mantenido esta Sala en sentencias de 9 de noviembre de 1990, de 9 de noviembre de 1990, 6 de noviembre de 1995, 27 de noviembre de 1999 y 28 de septiembre de 2000, que implica la extinción del derecho que nace con un plazo de vida, derecho de duración limitada, que se extingue por el transcurso del plazo, sin necesidad de ningún otro requisito: así lo ha entendido la jurisprudencia desde la emblemática sentencia de 30 de abril de 1940 y que se ha reiterado en las de 12 de febrero de 1996, 12 de julio de 1997, 10 de julio de 1999". 

¿Y UN ACTO DE CONCILIACIÓN INTERRUMPE EL PLAZO?

Aquellas personas que estén pensando en interponer un acta de conciliación, que sepan que se les acaba el plazo de 6 meses desde que se otorgó escritura pública de compraventa del bien inmueble. 

Algunas sentencias han matizado el carácter interruptivo o no del acto de conciliación sobre el plazo de caducidad. Se traen a colación que así se venía admitiendo desde finales de los años 50 " Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1957, 12 de diciembre de 1962, 30 de octubre de 1965, 25 de mayo de 1979, 23 de diciembre de 1983), sin embargo a partir de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por la ley 34/1984, de 6 de agosto, se han disipado las dudas al haber dejado de ser obligatorio como trámite previo a toda demanda por lo que actualmente la jurisprudencia niega la interrupción del plazo de caducidad como consecuencia de la solicitud de celebración del acto de conciliación, y en este sentido cabe citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2004, 14 de octubre de 2003 y 19 de febrero de 1990).