INTRODUCCIÓN
Wi-Fi, según palabras del propio Phil Belanger
(miembro fundador de la Wi-Fi Alliance y que presidió la elección de este
peculiar nombre) es un conjunto de estándares para redes inalámbricas que
permiten conectar a Internet todo tipo de dispositivos electrónicos,
como ordenadores, móviles, Tablets, e incluso relojes.
Dicha conexión se realiza mediante el uso de
radiofrecuencias para la trasmisión de la información, y la peculiaridad de
estas conexiones es la ausencia de cables o medios físicos.
Es un beneficio, un avance en comodidad y un salto cualitativo en la vida social de las personas. Sin embargo, goza de un problema de seguridad asociado a su dimensión espacial.
Las redes wi-fi tienen un radio de cobertura, al que
todo el mundo con un dispositivo que incorpora dicha tecnología puede acceder
si conoce la contraseña de acceso. En ese sentido el titular de la red tiene
restringido el acceso a terceras personas mediante barreras lógicas que
proporciona el proveedor de servicios (telefónica, Ono, Jazztel, etc..). Este
acceso permite el uso y disfrute de la red de forma privativa, para el titular
y para personas autorizadas por el.
El acceso no consentido a la red particular
titularidad de una persona (física o jurídica), puede ser constitutivo a priori
de un delito, sin embargo, debemos acotar el estudio jurídico de este artículo
al mero acceso inconsentido. De este modo, si se realiza con una finalidad
delictiva distinta, estaríamos hablando de otros injustos a los que se sumaría
la pena para nuestro delito en cuestión (acumulándola).
En virtud de lo anterior, la conducta es subsumible en
la figura de la:
DEFRAUDACIÓN.
Se trata de una modalidad de estafa que se produce a
través de un tipo de actividad específica que consiste en el disfrute de un
servicio ajeno no consentido, (el wi-fi).
Es el caso del acceso manipulado de un individuo a la
red para conseguir usar datos contratados por y para el vecino. Por lo tanto,
estaríamos hablando de transmisiones inconsentidas de un “activo patrimonial en
perjuicio de otro” la acción estaría tipificada en los artículos 255 y
256 de nuestro Código Penal (CP).
“Artículo 255
1. Será castigado con la pena de multa de tres a doce
meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua,
telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los
medios siguientes:
- Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.
- Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
- Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.
- Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá
una pena de multa de uno a tres meses.
"Artículo 256
1. El que hiciere uso de cualquier equipo terminal de
telecomunicación, sin consentimiento de su titular, y causando a éste un
perjuicio económico, será castigado con la pena de multa de tres a doce
meses.
2. Si la cuantía del perjuicio causado no excediere de
400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. "
Cicerón ya hablaba sobre esta figura declitual “Duobus
modis fit iniuria, aut vi aut fraude” - Hay dos formas de provocar un
delito, o bien por violencia, o bien por fraude. Esta conducta podría
calificarse de delito patrimonial de apoderamiento. La modalidad de acción
podríamos encuadrarla en aquella conducta invisible en el mundo exterior de
injerencia en el patrimonio ajeno.
BIEN JURÍDICO
El bien jurídico que se pretende proteger es el
patrimonio ajeno en cualquiera de sus elementos integrantes, bienes
muebles o inmuebles, derechos etc. En el caso que se presenta, el objeto
material del delito serían los datos de tráfico de internet.
Sobre dicho bien, la Audiencia Provincial de
Girona establece en su Sentencia 899/2005, de 13 de octubre que “el
bien jurídico protegido en este delito, es la propiedad o valor de la cantidad
defraudada a tenor del uso indebido que se tipifica, constituyendo la acción
típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos
específicos que permitan el uso ilícito”
ELEMENTO OBJETIVO
Los elementos esenciales del tipo de estafa son, según
reiterada jurisprudencia (STS101/2002, de 2 de febrero, STS 187/2002,
de 8 de febrero, STS 518/2003, de 8 de abril, entre otras) el
engaño, el error, disposición patrimonial y el perjuicio.
Teniendo en cuenta los requisitos anteriores, esta
modalidad no constituye una estafa de las genéricas. Prescinde del engaño y
correlativo error en una persona.
Lo relevante es que la defraudación se cometa:
- Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación
- Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores
- Empleando cualesquiera otros medios clandestinos
- Sin consentimiento del titular
Estos elementos contemplados en el artículo citado,
sustituyen el engaño típico del delito por el hecho de que la defraudación se
cometa a través de un medio específico.
El componente objetivo del injusto se complementa
además por el resultado, que consistirá en la consecución de una transferencia
que se caracteriza por:
Ausencia de consentimiento de la persona legitimada. De modo que si existiera consentimiento expreso o tácito por parte
del perjudicado estaríamos fuera del ámbito de aplicación del injusto.
El objeto es un activo patrimonial (datos) que
puede ser transferido. El perjuicio estriba en que se en que se causa un
acto de disposición realizado por el propio sujeto pasivo voluntariamente,
aunque con voluntad viciada.
Ocasiona un perjuicio a una persona
distinta al autor del delito. Entendiendo perjuicio no consistente solo en el
daño emergente sino en la pérdida del disfrute o inversión a la que se tiene
derecho por la prestación de algún servicio contratado. A la práctica, se
plantean problemas para demostrar un perjuicio claro, como la duda de si la
frustración de expectativas prometidas constituye también un perjuicio
patrimonial.
Sobre este extremo cabe decir que aparte del perjuicio
económico que sufre la víctima, en situaciones donde se da esta práctica, la estática
sobre el comportamiento de la red es la siguiente:
- Lentitud en el tráfico
- Desconexión intermitente e interrupciones del tráfico
- Carga de consumo (superando en su caso tarifas contratadas).
ELEMENTO SUBJETIVO
El autor debe actuar conociendo que
concurren los elementos anteriores y debe tener voluntad de querer llevar a
cabo la transferencia (elemento volitivo y cognitivo).
Se acota su antijuridicidad por la
concurrencia del elemento subjetivo, que sería el ánimo de lucro. Así es como
lo ha configurado el Tribunal Supremo en su Sentencia 622/2013, de 9 de
julio. En este sentido, el mero hecho de disfrutar de una red de
banda ancha de forma gratuita es un lucro obtenido a través de la defraudación.
CONSUMACIÓN
El Tribunal Supremo en la citada Sentencia
aborda su configuración. Establece que no se consuma por la apropiación
definitiva de lo transferido, sino por la mera transferencia, cuando ésta no es
dispuesta por un tercero por error derivado del engaño, sino por la utilización
de una manipulación informática como medio de ataque patrimonial.
Los artículos 255 y 256, incorporan respectivamente una fiel representación del principio de ultima ratio o intervención mínima eminente presidente en nuestro sistema punitivo. En este sentido, si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400.-€ se impondrá una multa de uno a tres meses.
Esto genera una intensa actividad
probatoria para tratar de acreditar que el perjuicio sufrido por el “vecino” se
puede traducir en un quantum determinado. Una solución pasa por
cuantificar el coste del servicio asumido por legítimo usuario, y según el
tiempo de conexión y volumen de datos transferidos a los terminales de esa red,
es posible visualizar una cuantía económica determinada.
CONCLUSIÓN
Aquella conducta que a priori nadie cree
que pueda suponer un ilícito penal, en nuestro país se halla tipificada como
tal, y pasa a formar parte del elenco de injustos que componen el concepto de
estafa en una modalidad de defraudación (255 y 256 CP).
La característica esencial de este delito
es la utilización de mecanismos o dispositivos electrónicos y medios virtuales
para cometer la acción criminal.
Esta circunstancia supone que se
desvirtúen algunos de los elementos típicos de la estafa como el error o el
engaño suficiente, pues con la mera utilización de mecanismos ilegítimos se da
por saldados estos elementos objetivos.
Por último, las dificultades de
persecución del delito son consecuencia de la falta de denuncias en la materia
lo que hace que no lleguen casos al Juzgado relacionados con este tipo de
defraudación.
